Sentencia Social Nº 2471/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2352/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2352/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001230

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001230

SENTENCIA Nº: 2471/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la AUTORIDAD PORTUARIA DE PASAJES-PASAIAKO PORTUKO AGINTARITZA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dos de junio de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 251/14, seguidos a instancia de D. Jose Manuel frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Jose Manuel venía prestando sus servicios para la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' desde el 1 de Julio del 2.009, con la categoría profesional de policía portuario, y con un salario mensual de 1.976,36 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2).- D. Luis Manuel venía prestando sus servicios para la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' desde el 2 de Mayo de 1.983, con la categoría profesional de jefe de equipo de policía portuaria, y el 20 de Marzo del 2.009 comunicó a la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' su voluntad de acceder a la situación administrativa de jubilación parcial con un contrato de relevo a partir del 1 de Julio del 2.009.

3).- La 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' aprobó la solicitud de D. Luis Manuel , y el 30 de Abril del 2.009 convocó un concurso oposición para cubrir una plaza de policía portuario, concurso oposición que fue resuelto mediante resolución de la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' de 8 de Junio del 2.009, y en el que fue seleccionado para cubrir la plaza de policía portuario, D. Jose Manuel .

4).- El 1 de Julio del 2.009, D. Luis Manuel y la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' firmaron un contrato de trabajo de duración determinada, de los denominados 'situación de jubilación parcial', en virtud del cual D. Luis Manuel redujo su jornada de trabajo en un 85%, manteniendo solo un 15% de su jornada de trabajo, situación que se prolongaría hasta el 22 de Febrero del 2.014, fecha en la que D. Luis Manuel cumpliría la edad de 65 años, y pasaría a la situación de jubilación definitiva.

5).- El 1 de Julio del 2.009, D. Jose Manuel y la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' firmaron un contrato de trabajo de relevo a tiempo completo, en virtud del cual D. Jose Manuel pasó a prestar sus servicios para la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' con la categoría profesional de jefe de equipo de policía portuaria.

6).- El 22 de Febrero del 2.014 D. Luis Manuel cumplió la edad de 65 años, y pasó a la situación de jubilación definitiva.

7).- El 22 de Febrero del 2.014, la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' entregó una carta a D. Jose Manuel , en la que le comunicaba la finalización de su contrato de trabajo ese día.

Una copia de esa carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

8).- D. Jose Manuel no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos, representante de los trabajadores.

9).-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 13 de Marzo del 2.014, acto al que no compareció la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza', teniéndose el mismo por intentado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' realizó en la persona de D. Jose Manuel el 22 de Febrero del 2.014, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno a la empresa 'Autoridad Portuaria de Pasaia-Pasaiako Portuko Agintaritza' a su opción, o a la inmediata readmisión de D. Jose Manuel en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 22 de Febrero del 2.014, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 23 de Febrero del 2.014 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonarle una indemnización de 12.105,20 euros.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la entidad demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 12 de noviembre del 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de noviembre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 9 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia ha calificado como despido improcedente la decisión adoptada por la Autoridad Portuaria de Pasaia el día 22 de febrero de 2014 de extinguir el contrato de relevo suscrito el día 1 de julio de 2009 con el trabajador demandante, sobre la base de que en la citada fecha el trabajador al que sustituía, vinculado con un contrato de jubilación parcial con una jornada equivalente al 15 % de la ordinaria, había cumplido la edad de 65 años y accedido a la situación de jubilación definitiva. Para el juez 'a quo', la expresada modalidad contractual, atendiendo a su finalidad, entraña en todo caso la indefinición del vínculo, pues en otro caso el puesto de trabajo se amortizaría, impidiendo el 'relevo' en su desempeño.

El Abogado del Estado plantea una doble cuestión de fondo en el recurso de suplicación que ha interpuesto contra el expresado pronunciamiento; por una parte, emplaza a la Sala a verificar la validez de la cláusula de temporalidad pactada en el mencionado contrato; por otra, para el supuesto de que la respuesta a la inicial fuese contraria a la tesis que defiende, interroga al Tribunal sobre si los eventuales incumplimientos de la normativa aplicable pueden dar lugar a la indefinición de la relación laboral y, por ende, a la improcedencia de la medida extintiva.

SEGUNDO.-En torno a los temas enunciados gira la petición de modificación de los ordinales cuarto y quinto del relato fáctico de la resolución de instancia, y de inclusión de uno nuevo, que se realiza en el motivo que encabeza el recurso, a través del cual se quiere dejar constancia de tres aspectos que se consideran importantes para la resolución del litigio, a saber:

a) las condiciones de la autorización administrativa concedida por el Ministerio de Economía y Hacienda y de la Presidencia para proceder a la contratación controvertida;

b) la duración pactada en la cláusula tercera del mismo, desde el 1 de julio de 2009 hasta el 22 de febrero de 2014; y.

c) el contenido del apartado 5 del Plan de Adecuación de Plantilla para los años 2005 a 2009 de fecha 17 de marzo de 2005, relativo al contrato de relevo, cuya vigencia fue ratificada en el Acuerdo de Empresa, firmado el 18 de mayo de 2007.

Procede acoger tales propuestas, pues la veracidad de los datos alegados fluye directamente y con claridad de los documentos designados al efecto, que no resultan contradichos por otros elementos probatorios de signo contrario, y la parte recurrente les otorga relevancia para apoyar su pretensión revocatoria del fallo de instancia, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, al no resultar manifiestamente intrascendentes, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan. Al respecto, no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, esta Sala está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el Tribunal Supremo y dispongan de los elementos fácticos necesarios para articular el recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO.-Pasando a la primera de las cuestiones jurídicas 'ut supra' reseñadas, lo que sostiene el Letrado recurrente es que dado que en la empresa a la que defiende existen compromisos en materia de jubilación parcial recogidos en un acuerdo colectivo rubricado antes del 1 de enero de 2008, el régimen jurídico aplicable a la contratación del actor es el vigente antes de esa fecha, conforme al cual el trabajador jubilado parcialmente podía acogerse a una reducción de jornada de entre el 25 y el 85 %, sin necesidad de que el contrato de relevo se concertase por tiempo indefinido, y que al no entenderlo así, la sentencia de instancia infringió la Disposición Transitoria Decimoséptima, apartado 5, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores en la versión previa a la dada por la Ley 40/2007.

El problema interpretativo que se somete a la consideración de la Sala surge porque la Ley 40/2007 modificó el mencionado precepto estatutario al tiempo que introdujo la norma intertemporal invocada por la demandada. Veamos.

Hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, la redacción del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , era la dada por el artículo 1.3 de la Ley 12/2001, de 9 de julio , a cuyo tenor, y en lo que aquí interesa, 'se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos (-), la duración del contrato será indefinida o igual a la del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación'.

A partir del 1 de enero de 2008 el citado texto fue sustituido por el estipulado en la disposición adicional vigésima novena de la Ley 40/2007 , a virtud del cual, la reducción de la jornada y del salario podía oscilar entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, pudiendo alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida.

Por su parte, el artículo 4.2 de la Ley 40/2007, introdujo una nueva disposición transitoria - la decimoséptima a la Ley General de la Seguridad Social -, que en lo que ahora importa establecía que el régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de su entrada en vigor podría seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esa fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos, hasta que finalizase la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009.

Este panorama general de la legislación aplicable al caso debe ir acompañado de la referencia al contenido del acuerdo sobre jubilación parcial contenido en el Programa de Adecuación de Plantilla 2005-2009 anteriormente citado, conforme al cual los trabajadores incluidos en su ámbito que cumpliesen 60 años antes del 31 de diciembre de 2009, podían acogerse a la jubilación parcial con contrato de relevo, celebrando un contrato de trabajo con una jornada de trabajo anual equivalente al abanico entre el 75 y el 15 % (o el que en su defecto de determine legalmente) de la establecida para los trabajadores a tiempo completo, así como de la mención de la primera estipulación final del mencionado programa, en la que bajo la rúbrica 'modificaciones sustanciales' se dice que 'presente Acuerdo está vinculado a la actual regulación legislativa sobre la jubilación anticipada, parcial y ordinaria, quedando sujeto a las modificaciones de derecho necesario absoluto que establezcan las leyes y la jurisprudencia, así como las que se deriven de la interrelación de la presente regulación con el Convenio Colectivo y la normativa laboral de aplicación. En el supuesto de que dichas modificaciones incidieran sustancialmente en el contendido del presente Acuerdo, la empresa convocará al Comité de Empresa, de modo extraordinario para deliberar sobre la incidencia de las modificaciones en los mencionados programas, requiriendo de nuevo el acuerdo para su aplicación'.

De cuanto se deja expuesto se deduce que el régimen jurídico en materia de jubilación parcial anticipada por el que se regía la entidad demandada hasta el 31 de diciembre de 2009 era el anterior a la reforma operada por la Ley 40/2007, conforme al cual la reducción de la jornada y del salario del jubilado parcial podía alcanzar el 85 %, sin necesidad de que el contrato de relevo tuviese una duración indefinida.

No puede llegarse a solución contraria en base a la lectura que del apartado 5 del Programa de Adecuación de Plantilla 2005- 2009 se hace por la parte recurrida, que se revela equivocada, pues lo que en él se instituye es que la jornada de trabajo del jubilado parcial podrá oscilar entre el 75 y el 15 % , lo que significa que la reducción puede ser de entre el 25 y el 85 %.

Pues bien, como quiera que en el supuesto enjuiciado el contrato a tiempo parcial por jubilación parcial y el contrato de relevo se suscribieron el 1 de julio de 2009, antes de que finalizase el referido período transitorio, es claro que la empresa no incurrió en infracción alguna al establecer el porcentaje de reducción de la jornada del jubilado parcial en el 85 %, y fijar como duración del contrato de relevo el tiempo que le faltaba a ese trabajador para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, lo que determina la acogida del tercer motivo del recurso sometido a la consideración de la Sala, la revocación del fallo de instancia y la desestimación de la demanda origen de las actuaciones, al no apreciarse irregularidad alguna en la contratación del actor susceptible de justificar la calificación como despido de su cese por cumplimiento del término pactado sin que frente a ello puedan prevalecer los razonamientos genéricos de la sentencia de instancia en torno a la finalidad del contrato de relevo, al margen de su regulación legal.

Resta por señalar que el presente caso difiere sustancialmente del resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la sentencia de 31 de julio de 2013 (Rec. 1362/13 ), citada por la parte recurrida, en dos aspectos fundamentales; en primer lugar, no consta que la empresa allí demandada hubiese suscrito un Acuerdo adquiriendo compromisos en materia de jubilación parcial; y en segundo término, el contrato de relevo se concertó el 30 de marzo de 2010, fuera del plazo de transitoriedad marcado al respecto.

CUARTO.-Subsidiariamente, por la representación letrada de la demandada se aduce que la reducción de jornada del jubilado parcial debería haber sido en todo caso del 82 % en lugar del 85 %, habida cuenta que de conformidad con lo estipulado en el artículo 4.2 de la Ley 40/2007 , el tope máximo del 75% se implantó de forma gradual en función de los años transcurridos desde la fecha de su entrada en vigor, siendo del 82 % en el ejercicio 2009, por lo que la diferencia del 3 % no podría ser valorada a su juicio como constitutivo de un fraude de ley con los efectos previstos en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . En una última línea argumental, e invocando el artículo 6.3 del Código Civil , en relación con el artículo 28 del II Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias , y con el artículo 23.3 de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 , la recurrente señala que si se llegase a la conclusión de que el contrato de relevo debió celebrarse por tiempo indefinido, el mismo devendría nulo de pleno derecho al no haberse otorgado por el Ministerio competente la preceptiva autorización para concertar un contrato de esa naturaleza.

El éxito del argumento principal esgrimido por la demandada hace innecesarioentrar a examinar las consecuencias derivadas de un incumplimiento que no se aprecia. Además, la Sala considera improcedente hacerlo a efectos exclusivamente dialécticos, a título de 'obiter dicta', porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación el criterio que adoptase, lo que redundaría en perjuicio de su derecho de alegación y defensa, que no puede sacrificarse en aras de los principios de celeridad y economía procesal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer a la empresa demandada las costas causadas por su recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Pasaia, frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda formulada por Jose Manuel , contra la ahora recurrente, a la que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2352/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2352/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.