Sentencia Social Nº 2474/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2148/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2148/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001827

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001827

SENTENCIA Nº: 2474/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 22 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D.JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 20 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por el hoy recurrente frente a MAFRIDO, S.A.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Clemente presta servicios para la demandada Mafrido S.A.L. des de 30/03/1987 como oficial 1º de y salario de 2.090,70 euros.

SEGUNDO.-Es de aplicación el convenio estatal de industrias cárnicas.

TERCERO.- Que la empresa comunica la reducción salarial del 17.5% del salario y que su horario será de 6horas a la finalización de la tarea y que tal horario de salido le será comunicado diariamente. La comunicación tiene el siguiente tenor literal:

MAFRIDO

MATADERO FRIGORIFICO DONOSTIARRA S.A.L.

COMUNICACIÓN: MATADERO FRIGORIFICO DONOSTIARRA, S.A.L.

De la Dirección de la Mercantil Mafrido, S.A.L., D. Estanislao , en calidad de Gerente, Representación sindical, D. Fernando , D. Gabriel , D. Gines .

COMUNICAN A:

D. Clemente

D. Isidro

D. Leandro

1. Que están afectados por el ERE, en que está incursa la Mercantil.

2. Que su salario tendrá una reducción Salarial de un 17,5%, como así lo acordó, la dirección de la Mercantil, los Representantes sindicales y los trabajadores de la misma el 30 de enero de 2015.

San Sebastian, a 7 de mayo de 2015

D. Estanislao

ENLACES SINDICALES

Fernando .. Gabriel .. Gines

MAFRIDO

MATADERO FRIGORIFICO DONOSTIARRA S.A.L.

COMUNICACIÓN A D. Clemente

D. Estanislao , Gerente de la Mercantil Mafrido, S.A.L.,

Representes sindicales,

D. Fernando ,

D. Gabriel ,

D. Gines .

Que será comunicado por escrito, diariamente el horario de su jornada laboral, al término de la misma, para el día siguiente, los días que exista un cambio en el horario habitual.

San Sebastian, a 7 de mayo de 2015

D. Estanislao

Gerente

ENLACES SINDICALES

Fernando Gabriel Gines

El actor no ha firmado acuerdo individual con la empresa aceptando tal reducción.

CUARTO.- Constan dos sentencias de los juzgados de lo social de Donostia San Sebastián, el número uno de fecha 26/11/2014 declarado el despido del que fue objeto el trabajador el 01/07/2014 nulo , así como la sentencia del juzgado de lo social número cinco de fecha 15/06/2015 declarando la suspensión de su contrato de trabajo como nulo por incumplimiento del artículo 47 del ET , a los folios 23 y ss. y 60 y ss.).

QUINTO.- La empresa ha SEGUIDO el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, finalizando el periodo de consultas con Acuerdo (F. 123 y ss.).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por D. Clemente contra la empresa demandada Mafrido S.A.L., absolviendo a ésta de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Clemente recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que desestima su demanda interpuesta contra la empresa MAFRIDO, SAL., al entender la sentencia que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino en su caso ante un conflicto interpretativo en relación a la existencia de una distribución irregular de la jornada.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En primer lugar el trabajador solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El trabajador solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para añadir al mismo que trabajaba a jornada completa de lunes a viernes de 6 horas 30 minutos a 14 horas 30 minutos y salario de 2.090,70 euros mensual. Sí procede acceder a tal revisión por ser un hecho relevante para resolver el procedimiento y consta en la documental que cita.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado cuarto para añadir más detalles sobre el contenido de la sentencia de 26 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que declaró la nulidad de su despido de 7 de julio de 2014 así como de la sentencia de 15 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 5 que declaró nula la modificación sustancial que le fue notificada el día 7 de mayo de 2015. Se desestima tal revisión por irrelevante pues tales datos no tienen influencia en el presente procedimiento y si se quiere demostrar que estamos ante una modificación sustancial individual, en tal caso no cabría recurso de suplicación ( artículo 138.6 LRJS ).

TERCERO-A continuación el Sr. Clemente basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con base en dicho precepto de la LRJS el recurrente entiende que la sentencia de instancia infringe el artículo 41 del ET y el Convenio Colectivo Estatal de Industrias Cárnicas publicado en el BOE nº 26 de 30 de enero de 2013, concretamente su Anexo II.

Insiste en primer lugar el trabajador en que estamos ante dos medidas que suponen una modificación sustancial individual, siendo que, como hemos adelantado, en tal caso no cabría la interposición de recurso de suplicación por imperativo del artículo 138.6 LRJS . Pero es que con independencia de lo argumentado por el recurrente, estamos ante unas medidas que afectan a todos los trabajadores de la empresa Mafrido, SAL. Por lo que se refiere a la medida de reducción salarial del 17,5% por motivos económicos, productivos y organizativos, se llegó a la misma tras el preceptivo período de consultas con acuerdo con la representación legal de los trabajadores, sin que por el recurrente se haya realizado esfuerzo probatorio alguno para desvirtuar las razones invocadas por la empresa para adoptar tal medida y que fueron consensuadas con los trabajadores el 30 de enero de 2015.

En cuanto a la modificación que afecta a la distribución de la jornada, insiste el recurrente en que sólo afecta a tres trabajadores (él mismo y otros dos) y por tanto se trata de una modificación individual y que al haberse incumplido el procedimiento formal establecido en el artículo 41 del ET sería nula. Reiteramos de nuevo que, de tratarse de modificación individual, no cabría la interposición del presente recurso y que en el presente caso tal medida afectó a todos los trabajadores de la empresa.

Por el Alto Tribunal se ha venido a indicar que por modificación sustancial se entenderá aquella que sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos más importantes de la relación laboral, pasando a ser otros distintos de modo notorio. La norma exige, como requisito indispensable para que el empresario pueda modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, que concurran razones organizativas probadas de carácter técnico, organizativo o de producción, y que concurran tales causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca la posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

La modificación sustancial es una facultad empresarial cuyo ejercicio está sujeto al principio de causalidad, es decir, tiene que darse una causa eficiente que afecte o pueda afectar al funcionamiento de la empresa y corresponde al empresario la prueba de la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. En definitiva, para la viabilidad de la medida se exige que concurra una doble circunstancia: una causa legal (que debe ser probada por el empleador) y la conexión de esta causa con la medida adoptada de cambio, en orden a la finalidad requerida por el legislador.

Si analizamos el comunicado empresarial de 8 de mayo de 2015 se trata de una variación en el horario de trabajo tan sólo en aquellos días en que exista un cambio en el horario habitual y supone que diariamente será comunicado por escrito al término de la jornada laboral para el día siguiente, lo cual está amparado por el Convenio colectivo de aplicación, que permite la distribución irregular de la jornada sin que se pueda sobrepasar el tope de 9 horas diarias. Se trataría en su caso, como dice la sentencia recurrida, de una diferente interpretación del Convenio colectivo, pero no de una modificación de carácter sustancial.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Clemente frente a la Sentencia de 20 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en autos nº 355/2015 frente a MAFRIDO,SAL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2148/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2148/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.