Sentencia SOCIAL Nº 2476/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2530/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2530/19 -Negociado H Sent. Núm. 2476/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 17 de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2476 /2019

En el recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 981/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra el MINISTERIO DE DEFENSA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, COMITÉ DE EMPRESA SERVICIO BOMBEROS y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE FUNCIONARIOS, sobre 'Conflicto colectivo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/01/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.-En la Base Naval de Rota, prestan servicios 27 bomberos adscritos al departamento de extinción de incendios.

SEGUNDO.-Es de aplicación el III Convenio Colectivo aprobado por Resolución de 08.09.2011 y publicado en el BOE de 23.09.2011, del personal local que presta servicios para las fuerzas de los Estados Unidos en España, dentro del marco del Convenio de Cooperación firmado entre el reino de España y los EEUU de América.

TERCERO.-El Comité de Empresa está compuesto en la actualidad por 21 representantes, de los cuales 14 son pertenecientes a CCOO, 5 a UGT y 2 a CSIF.

CUARTO.-El colectivo de bomberos presta servicios, mediante la realización de turnos, divididos en tres grupos, teniendo una jornada laboral de 24 horas continuadas, que se realizan en el centro de trabajo, desde las ocho de la mañana hasta el día siguiente.

QUINTO.- Los turnos de trabajo por cuadrantes, fijados para el año 2016, como jornada ordinaria de trabajo, fueron los siguientes:

GRUPO A GRUPO B GRUPO C

ENERO 240 240 264

FEBRERO 240 240 216

MARZO 240 264 240

ABRIL 240 216 264

MAYO 264 264 216

JUNIO 216 240 264

JULIO 264 240 240

AGOSTO 240 264 240

SEPTIEMBRE 240 216 264

OCTUBRE 264 264 216

NOVIEMBRE 216 240 264

DICIEMBRE 264 240 240

TOTAL 2928 2976 2928

SEXTO.- Los turnos de trabajo por cuadrantes, fijados para el año 2017, como jornada ordinaria de trabajo, fueron los siguientes:

GRUPO A GRUPO B GRUPO C

ENERO 240 264 240

FEBRERO 216 216 240

MARZO 264 240 240

ABRIL 240 240 240

MAYO 240 240 264

JUNIO 264 240 216

JULIO 216 264 264

AGOSTO 264 240 240

SEPTIEMBRE 240 240 240

OCTUBRE 240 240 264

NOVIEMBRE 264 240 216

DICIEMBRE 216 264 264

TOTAL 2904 2928 2928

SEPTIMO.- Los bomberos, por Convenio, tienen reconocida una jornada especial, de 56 horas semanales, o 112 bisemanales, de las cuales 40 semanales u 80 bisemanales se consideran de trabajo efectivo y el resto de guardia de presencia'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada por CCOO-A, frente al Ministerio de Defensa, a la que se adhirieron UGT, CSIF y Comité de Empresa, en la que se planteaba conflicto colectivo con la pretensión de que se considerasen horas extraordinarias y se retribuyeran con tal carácter, conforme a lo dispuesto en el art. 17 del Convenio colectivo del Personal laboral local que presta servicios para las fuerzas de los Estados Unidos en España, las que se realizasen excediendo la máxima legalmente establecida de 40 horas semanales, se interpone recurso por laConfederación Sindical de CCOO-A, que lo articula a través de dos motivos al amparo del apartao c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero, denuncia la infracción de los artículos 2.1 y 6 de la Directiva Comunitaria 2003/88 relativa a determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo; art. 4 bis de la LOPJ y Jurisprudencia del TJUE en interpretación de dicha Directiva ( STJUE de 21-02-18, asunto C- 518/2015), e indebida aplicación del art. 16.2 del III Convenio Colectivo de personal laboral que presta servicios para las fuerzas de Estados Unidos en España (BOE 23-09-11) y sentencia citada en la recurrida, del TSJA de 2-02-11.

En el segundo motivo, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 34.7 del ET, en relación al art. 34.1 del mismo texto legal, a cuyo tenor las ampliaciones de jornada sobre las 40 horas semanales solo pueden acordarse por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas.

Y se interpone también recurso por el Sindicato CSIF, denunciando con los mismos argumentos del anterior, y al amparo del art. 193 c) LRJS, la incorrecta aplicación del art. 16.2 del Convenio colectivo antes citado que empeora lo dispuesto en el art. 34.1 ET, así como la infracción de lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 2003/88; y del art. 4 de la LOPJ y STJUE de 21-02-18. Invoca la Sentencia del TSJA- Málaga, 2138/2018 de 19 de diciembre, que amén de tratarse de tema totalmente distinto, relativo a una entidad privada, no sometida a las normas internacionales que a continuación veremos.

Se opone el Abogado del Estado, en representación del Ministerio de defensa a la estimación de ambos recursos por los motivos que de forma exhaustiva expone.

Resolvemos de forma única ambos recursos, por ser prácticamente idénticos los alegatos vertidos, y denunciar las mismas infracciones de normas sustantivas y jurisprudencia.

SEGUNDO.-La pretensión que se articulaba por la parte actora en el presente procedimiento en la demanda rectora del mismo, es la de que se declarasen horas extraordinarias todas aquellas que excedan de las 40 horas semanales, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del Estatuto de los trabajadores; y basaba tal pretensión en dos factores fundamentales, que expone en su demanda:

a) que las ampliaciones de jornada sobre las 40 horas semanales solo se puede acordar por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, no pudiendo por tanto, en virtud del principio de jerarquía normativa, otorgar facultades de ampliación de jornada al RD 2205/80 de 13 de julio.

Y b) que es artificiosa y ajena a la realidad, la distinción que efectúa el art. 16.2 del Convenio colectivo de aplicación, entre horas de trabajo efectivo y de guardia de presencia.

Se invoca la Directiva comunitaria 2003/88, en concreto los artículos 2.1 y 6 de la misma y la Sentencia del TJUE de 21-02-18 que, aplicada al caso de un bombero voluntario, considera que aún cuando no se presten servicios y la persona trabajadora se encuentre en su domicilio durante las guardias, las condiciones en las que se encuentra, restringen considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, por lo que ha de considerarse 'tiempo de trabajo'.

La sentencia recurrida, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1 del III Convenio Colectivo del personal laboral local que presta servicios para las fuerzas de Estados Unidos en España, en cuanto a la preeminencia del Acuerdo de Cooperación para la Defensa firmado en 1988 entre EEUU y España,revisado por el Protocolo de enmienda de 2002, sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho necesario contenidas en la legislación laboral española, sostiene que aún siendo normas de derecho necesario, el art. 34.1 ET, en cuanto a la duración de la jornada ordinaria de trabajo, el art. 35.1 ET en cuanto a la retribución de las horas extraordinarias o el art. 37.1 ET respecto de la duración del descanso mínimo semanal, sin embargo, siguiendo el criterio sentado por esta Sala de Sevilla, en sentencia de 2-02-11, debe partirse de la jornada establecida en el art. 16 del Convenio -56 horas semanales- para establecer lo que serían horas extraordinarias, computando las horas de presencia dentro de la jornada ordinaria especial prevista para el colectivo de bomberos adscritos al servicio de extinción de incendios que prestan servicios en la Base Naval de Rota; por lo que entiende que no tienen naturaleza de horas extraordinarias, esas que exceden de las 40 semanales u 80 bisemanales, y con tal razonamiento desestima íntegramente la demanda interpuesta.

Ciertamente, el artículo 1 del III Convenio Colectivo del Personal Laboral Local que presta servicios para las Fuerzas de EE.UU. en España establece la preeminencia del Acuerdo de Cooperación para la Defensa firmado en 1988 entre los Estados Unidos de América y el Reino de España,disponiendo expresamente que ' La negociación colectiva y el presente Convenio colectivo se enmarcan en el vigente Convenio de Cooperación para la defensa firmado entre el Reino de España y los EE.UU de América, sin perjuicio de la aplicación de las normas de derecho necesario contenidas en la legislación laboral española'.Y añade: 'la normativa de función pública ylos acuerdos a los que puedan llegar la Administración española y los representantes de los empleados públicos serán de aplicación,en su caso, al personal laboral local, únicamente por decisión adoptada expresamente entre los representantes del citado personal laboral local y el Ministerio de Defensa, previo pacto entre este último y las fuerzas de los EE.UU.'

Además, el art. 6del citado Convenio colectivo, relativo a la Comisión de interpretación, vigilancia y estudio del Convenio (CIVEPLL) señala en su apartado 5 que ' Las decisiones que la Administración adopte en la CIVEPLL requerirán el acuerdo previo expreso entre el Ministerio de Defensa y las Fuerzas de los EE.UU'.

Y finalmente, la Disposición Adicional 3ª del mismo establece que ' Los procedimientos que se establezcan para solventar de forma efectiva las discrepancias que puedan surgir en la aplicación de este Convenio tendrán en cuenta las peculiaridades del mismo, y el contenido del Anejo 8 del Convenio de Cooperación para la Defensa entre el Reino de España y los Estados Unidos de América'.

Así las cosas, la relación laboral de los afectados por el presente Conflicto, está sometida a una regulación propia, ajena a la que rige con carácter general en la Administración del Estado, salvo pacto en contrario entre el Ministerio de Defensa y las Fuerzas Armadas de los EE.UU, y no puede entenderse aquella al margen del Convenio de Cooperación para la Defensa, aludido.

El tema concreto de la Jornada laboral se regula en el art. 16.2 del Convenio colectivo, a cuyo tenor ' Los bomberos tendrán una jornada especial establecida en la O.M. 166/81, con la diferencia de que se reducen a 56 horas semanales o 112 bisemanales, de las que 40 semanales u 80 bisemanales serán de trabajo efectivo y el resto de guardia de presencia. El resto de los parámetros de horas extraordinarias , de enfermedad y vacaciones establecidos en la citada O.M. se ajustarán conforme a esta jornada de 56 horas'.

Y el art. 17 del citado convenio considera horas extraordinarias las que excedan de 9 diarias o de 80 en período quincenal; precepto que sin embargo, no resulta aquí aplicable a los afectados por el Convenio, cuya jornada especial se regula en el art. 16.2, el cual ajusta las horas extraordinarias en ese concreto supuesto a la jornada de 56 horas, de las cuales 40 semanales serán de trabajo efectivo y el resto, de guardia de presencia.

En el Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América sobre Cooperación para la Defensa, anejos y canjes de notas anejas al mismo hecho en Madrid el 1 de diciembre de 1988 ' (BOE 06-05-1989), al que se remite el citado Convenio Colectivo , - en parte modificado por el ' Protocolo de Enmienda del Convenio de Cooperación para la Defensa entre el Reino de España y los Estados Unidos de América, de 1 de diciembre de 1988 (RCL 2003, 513) ' (BOE 21- 02-2003) -, se estableció en su Anejo 8, art. 2 lo siguiente:

' 2. La regulación de trabajo aplicable al personal civil no funcionario del Ministerio de Defensa español, en lo sucesivo denominada 'reglamentación española', regulará los términos y condiciones de empleo del personal laboral local, de conformidad con las disposiciones de este anejo. Asimismo, serán de aplicación las normas especiales que rigen para este personal, así como las que, de acuerdo con este anejo, pudieran dictarse de conformidad con lo previsto en el párrafo 1 del artículo 9.Respecto a lanegociación colectiva,se estará a lo dispuesto en el párrafo siguiente.

3. El Ministerio de Defensa español, en consultas con las Fuerzas de los Estados Unidos de América, y asumiendo los intereses de las mismas, negociará con los representantes del personal laboral local. Teniendo en cuenta las peculiaridades del régimen aplicable a este tipo de personal, las Fuerzas de los Estados Unidos de América intervendrán con plena capacidad en todo el proceso negociador que afecte al personal que se rija por el presente artículo. Dichas negociaciones se referirán a los términos y condiciones laborales acordados por el Ministerio de Defensa español y las Fuerzas de los Estados Unidos de América.

Todo acuerdo entre el Ministerio de Defensa español y los representantes de los trabajadores estará sujeto al acuerdo previo entre el Ministerio de Defensa español y las Fuerzas de los Estados Unidos de América.

La falta de acuerdo en las negociacionesentre el Ministerio de Defensa español y los representantes del personal laboral local no podrá ser sometida a arbitraje o decisión judicial.

Las discrepancias entre el Ministerio de Defensa español y las Fuerzas de los Estados Unidos de América se someterán al Comité Permanente para su resolución.'

Y en su art. 5 se dispone:

' Las Fuerzas de los Estados Unidos de América serán responsables de: ...

4. Establecer el nivel de retribucióndel personal laboral local, incluyendo primas y beneficios adicionales y transmitir estas determinaciones al Ministerio de Defensa español.

...

8. Organizar el trabajo del personal laboral local,a fin de atender las necesidades del servicio con la mayor eficacia,especificando los horarios de trabajo y los períodos de vacaciones'.

Dicho Convenio tiene rango de Tratado internacional, y por tanto es prevalente en su aplicación sobre las normas internas.

La especialidad de la jornada de trabajo del personal al servicio contraincendios está prevista

en el art. 33.4 del Real Decreto 2205/1980, 13 junio, por el que se regula el trabajo del personal civil no funcionario en los establecimientos militares, a cuyo tenor '4. Quedan excluidos del régimen de jornada laboral normal los trabajadores que por razón de su especialidad tengan en la esfera laboral civil un régimen de jornada distinta de aquélla.'

A través del Real Decreto 144/1981 de 23 de enero (BOE de 3 de febrero de 1981), y la Orden Ministerial 166/1981 de 17 de noviembre, se adaptaba el Real Decreto 2205/1980 (a cuyo contenido nos remitimos). En concreto la OM 166/1981, plasmaba las disposiciones especiales relativas al trabajo de bomberos, y en su art, 4 se establecía:

' 4. Organización del trabajo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo XXXVI del Acuerdo de Desarrollo del Tratado de Amistad y Cooperación entre España y los Estados Unidos de Norteamérica, la organización del Trabajo del Personal Laboral Local corresponde a las Fuerzas de los Estados Unidos, dentro de los principios establecidos en el artículo 18 del Reglamento de Personal Civil no Funcionario en los Establecimientos Militares.'

Y en el Anexo 3 bisde la misma se establecen Disposiciones especiales relativas al trabajo de bomberos, en los siguientes términos:

'2. Sistema.-Jornada de trabajo y haberes del personal de incendios:

1) Los trabajadores que prestan sus servicios en puestos de Bombero y se les requiera permanecer en el lugar de trabajo durante 72 horas semanales o 144 horas en períodos bisemanales, percibirán sus haberes de acuerdo con esta norma.

2) En razón a la naturaleza atípica de los servicios que se prestan por el Departamento de Incendios, se establece una jornada especial para el personal del mismo que ha de permanecer durante 72 horas semanales presente en el lugar de trabajo.

Durante esas 72 horas, el citado personal desempeña un periodo de trabajo efectivo que normalmente no supera 42 horas, durante las que debe prestar atención absoluta a las obligaciones asignadas aun cuando éstas pudieran no requerir actividad constante, y el resto permanecerá en reserva y espera.

Este personal recibirá la retribución completa de 42 hora semanales, aun cuando su tiempo de trabajo efectivo fuera menor y percibirá, además, habida cuenta de la naturaleza atípica de si jornada, un 'suplemento especial' de las Fuerzas de los Estados Unidos.

3) Cuando un trabajador que tiene asignada jornada de permanencia en el lugar del trabajo de 72 horas, preste servicio por un periodo inferior, su salario total mensual, según se indica en e correspondiente cuadro de retribuciones, será reducido por cada hora que el trabajador no esté en su lugar de trabajo, y su ausencia no haya sido previamente autorizada, en la cantidad resultante da dividir ese salario total mensual por 312 (el total de las hora mensuales que los trabajadores deben permanecer en el lugar do trabajo).

4) El pago de horas extraordinarias será autorizado solamente por el trabajo efectivamente realizado o por el tiempo de espera reserva fuera de las 72 horas. Dichas horas extraordinarias de trabajo efectivo o en espera y reserva tienen lugar normalmente cuando, por ejemplo, el empleado acude a sofocar un incendio que le pide dejar el trabajo en el momento de la terminación del turrar a él asignado. No se consideran horas extraordinarias el tiempo empleado en comer o dormir inmediatamente después de la jornada habitual asignada o por trabajo efectivo realizado durante, la jornada habitual.

5) Queda excluído del ámbito de aplicación de las anteriores normas el personal de incendios que preste sus servicios en jornada de nueve horas por día y 42 a la semana.'

Dicha norma es la que sirve de soporte al artículo 16.2 del Convenio colectivo cuya interpretación se está pidiendo a la Sala; precepto que se remite a la citada Orden Ministerial en cuanto a la especialidad de la jornada, aún cuando dicho Convenio la reduce de 72 a 56 horas semanales o 112 bisemanales.

A la vista de los Tratados internacionales y normativa específica expuesta, resulta que la fuente de la regulación del trabajo de los bomberos afectados por el citado Convenio, como personal laboral local que son, es el anejo 8 del Convenio de Cooperación para la Defensa entre España y EEUU, que entre otros, atribuye a las Fuerzas de los Estados Unidos de América la responsabilidad de organizar el trabajo del personal laboral local, especificando los horarios de trabajoy los períodos de vacaciones, y establecer el nivel de retribución de dicho personal. Dicho Convenio tiene superior jerarquía normativa que el propio Estatuto de los trabajadoresinvocado por los recurrentes.

Y el Convenio Colectivo suscrito del personal laboral local que presta servicios para las fuerzas de EEUU en España se enmarca en el citado Convenio de Cooperación para la defensa, dejando a salvo las normas de derecho necesario contenidas en la legislación laboral española ; pero en todo caso exige quelos acuerdos a los que pueda llegar el Ministerio de Defensa con los representantes de los empleados públicos serán de aplicación al personal laboral local, que es el personal afectado por el presente conflicto, únicamentepor decisión adoptada expresamente entre los representantes del citado personal laboral y el Ministerio de Defensa, previo pacto escrito en este último y las Fuerzas de los EEUU.Y también exigen dicho acuerdo previo expreso, las decisiones que la Administración adopte en la Comisión de Interpretación, vigilancia y estudio del Convenio.

Y lo cierto es que el Convenio Colectivo fue ratificado por todas las partes intervinientes en la negociación, incluyendo a los representantes del personal laboral local, sin que se cuestionase lo pactado en el mismo por ser contrario a la legislación española; y en tal sentido acordaron que la jornada de los bomberos fuera la establecida en la OM 166/81, pero reduciendo las horas semanales a 56 y las bisemanales a 112, de las que expresamente 40 u 80 respectivamente debían considerarse de trabajo efectivo y el resto, de guardia de presencia. Expresamente se indicaba en la citada Orden, que el pago de horas extraordinarias sería autorizado solamente por el trabajo efectivamente realizado o por el tiempo de espera reserva fuera de las 72 horas(véase 56 horas en el Convenio Colectivo).

Del artículo 96 de la Constitución Española se infiere que el Convenio de Cooperación para la defensa, como Convenio internacional que es, válidamente celebrado por España, forma parte del ordenamiento interno, y sus disposiciones solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas según lo previsto en el propio Convenio o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.

Dicho lo cual, la competencia para la aprobación, establecimiento y/o modificación de la jornada laboral de los bomberos del Personal Laboral local de la Base naval de Rota, recae exclusivamente en las Fuerzas Armadas norteamericanas; y la negociación colectivaen estos especiales supuestos, viene marcada por lo dispuesto en el art. 2.3 del Anejo 8, antes expuesto, en la que existen tres partes intervinientes con plena capacidad durante el proceso negociador (Ministerio de Defensa, Fuerzas de los EE.UU, y representantes de los trabajadores); el Ministerio de Defensa negocia con los representantes del personal laboral local en consultas con las fuerzas de los EEUU, y asumiendo los intereses de éstas; y cualquier acuerdo entre el Ministerio y los representantes de los trabajadores estará sujeto al acuerdo previo entre el Ministerio de defensa español y las Fuerzas de los EEUU;no pudiendo someterse a arbitraje o decisión judicial, la falta de acuerdo en las negociaciones entre el Ministerio de Defensa y los representantes del personal laboral local; debiendo someterse las discrepancias entre el Ministerio y las Fuerzas de los EEUU al Comité Permanente para su resolución.

Lo que se pretende con la demanda rectora de la presente litis, es invalidar lo acordado por las partes negociadoras en el art. 16 del Convenio colectivo de aplicación, olvidando que el contenido de dicho precepto responde a unos postulados contenidos en un Tratado internacional; y que cualquier modificación del citado Convenio colectivo precisa el acuerdo previo entre el Ministerio de Defensa y las Fuerzas de los EEUU de América;y en caso de discrepancia entre ambos, habrá de elevarse al Comité Permanente.

Fueron por tanto las Fuerzas de los EEUU las responsables del establecimiento de esa especial jornada de los bomberos, regulada en el Anejo 3 bis de la OM 166/1981, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5.8 del Anejo 8; si bien la misma se ratificó por todas las partes intervinientes en la Negociación, publicándose el III Convenio colectivo en BOE de 23-09-11 , sin que conste que fuera cuestionado en ningún momento, que lo pactado infringiera la legislación española.

TERCERO.-Se invoca por los recurrentes, la Directiva comunitaria 2003/88, en concreto los artículos 2.1 y 6 de la misma y la Sentencia del TJUE de 21-02-18 que, aplicada al caso de un bombero voluntario, considera que aún cuando no se presten servicios y la persona trabajadora se encuentre en su domicilio durante las guardias, las condiciones en las que se encuentra, restringen considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, por lo que ha de considerarse tiempo de trabajo.

Al margen de que una Directiva no puede invocarse en un litigio entre particulares como el que nos ocupa, en el que el Ministerio actúa como empleador, para excluir la aplicación de la normativa de un Estado miembro contraria a esa Directiva, y que el juzgador solo está obligado a inaplicar dicha normativa interna contraria a la Directiva, cuando ésta se invoca frente a un Estado miembro, lo cierto es que la propia Directiva invocada establece en su art. 17 que los estados miembros podrán establecer excepciones a lo dispuesto en los preceptos anteriores, entre otros el descanso diario o la duración de la jornada semanal ,desde el respeto de los principios generales de protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, concediendo períodos equivalentes de descanso compensatorio mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; y podrán establecerse excepciones entre otros a la duración de jornada o descanso diario, paralas actividades de guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el fin de garantizar la protección de bienes y personas;supuesto en el que podría encajar el supuesto que analizamos.

Dicho lo anterior, el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) , titulado 'Definiciones', establece, en sus puntos 1 y 2 lo que se entiende por tiempo de trabajoa efectos de la Directiva (todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales) y por período de descanso(todo período que no sea tiempo de trabajo).

Y el art. 6 de la citada Directiva 2003/88 Artículo 6 relativo a la 'Duración máxima del tiempo de trabajo semanal', obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores:

a) se limite la duración del tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales;

b) la duración media del trabajo no exceda de 48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete días'.

La citada Directiva es aplicable a las actividades de los bomberos, según ha declarado el TJUE , 'dado que se realizan en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, y ello aun cuando las intervenciones derivadas de dichas actividades sean, por su propia naturaleza, imprevisibles y puedan exponer a los trabajadores que las realicen a algunos riesgos para su seguridad o su salud'( auto de 14 de julio de 2005 (TJCE 2005, 249) , Personalrat der Feuerwehr Hamburg, C-52/04, EU:C:2005:467, apartado 52) y sentencia TJUE de 21-02-18 , C-518/2015, apartado 27; y tiene por objeto garantizar, en los ámbitos comprendidos en su ámbito de aplicación, una protección mínima, aplicable a todos los trabajadores de la Unión.

No obstante lo cual, dicha Directiva 2003/88, no regula la cuestión de la retribución de los trabajadores, aspecto que es ajeno a la competencia de la Unión en virtud del artículo 153 TFUE (RCL 2009, 2300) , apartado 5.

Así pues, y como recoge la STJUE de 21-02-18, en el asunto C-518/2015, invocada por los recurrentes, resolviendo la cuestión planteada en cuanto a la obligación de los Estados miembros de regular en su legislación la retribución en los período de descanso y durante el tiempo de trabajo, '..51. los Estados miembros pueden establecer en su Derecho nacional que la retribución de un trabajador en 'tiempo de trabajo' no sea la misma que la de un trabajador en 'período de descanso', hasta el punto de que pueden no reconocer retribución alguna durante este último período.

52

Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LCEur 2003, 3868) debe interpretarse en el sentido de que no obliga a los Estados miembros a determinar la retribución de períodos de guardia domiciliariacomo los controvertidos en el litigio principal en función de la calificación de estos períodos como 'tiempo de trabajo' y 'períodos de descanso'.

En el supuesto que analizamos, y al margen de lo que señalado en cuanto a la aplicación de la Directiva en el caso que nos ocupa, lo cierto es que no existe en la misma una obligación para el Estado español, de determinar una retribución para los períodos de guardia de presencia, y además, en el caso enjuiciado, la Orden 166/81, a la que se remite el cuestionado art. 16.2 del Convenio colectivo, garantiza al personal afectado, la retribución completa de 40 horas semanales, aun cuando su tiempo de trabajo efectivo fuera menor y la percepción, además, y habida cuenta de la naturaleza atípica de si jornada, un 'suplemento especial' de las Fuerzas de los Estados Unidos; no existiendo cobertura legal alguna que obligue a retribuir las 'horas de presencia', aún cuando se trate de 'tiempo de trabajo' a efectos de la Directiva, como horas extraordinarias, máxime cuando la citada Orden Ministerial, a la que se remite el Convenio Colectivo aprobado pactado por los negociadores, solo permite autorizar el pago de horas extraordinarias por el trabajo efectivamente realizado o por el tiempo de espera o guardias de presencia fuera de las 56 horas, que es la jornada especial establecida para este supuesto.

También es cierto que la invocada STJUE de 21-02-18, ante la pregunta del órgano jurisdiccional sobre si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse 'tiempo de trabajo', recuerda que el TJUE ya se ha pronunciado sobre dicha cuestión, calificando dicho tiempo de guardia como 'tiempo de trabajo'; afirmación que reitera en la meritada sentencia de 21-02-18.

CUARTO.-No obstante todo lo expuesto, y al margen de lo que a continuación diremos, es lo cierto que no se afirma en el precepto convencional invocado -art. 16.2 - que el tiempo de guardia de presencia sea tiempo de descanso. Se diferencia en el mismo, el tiempo de trabajo efectivo, y las guardias de presencia, computando conjuntamente ambos la jornada especial de 56 horas, y se establece que el parámetro de las horas extraordinarias se ajustará a dicha jornada semanal atendiendo para ello, al Anexo 3 bis de la OM 166/1981.

La Sala IV del Tribunal Supremo en su reiterada jurisprudencia se ha venido pronunciando a favor de la regulación del convenio, si bien en sentencias como las de 8 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7821) y 21 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 4817) , se parte de la distinción entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, y de las consecuencias que de esa distinción se derivan en orden a la retribución de cada una de ellas. No hay que olvidar que en nuestro ordenamiento los convenios colectivos son los instrumentos normales de regulación de las condiciones de trabajo en el ámbito del sector profesional o de la empresa y que sólo están limitados por la Constitución ( RCL 1978, 2836) , la Ley y el reglamento en cuanto establezcan normas de Derecho necesario absoluto o relativo ( artículo 3.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores [ RCL 1995, 997] ).

La jornada ordinaria es la que como determinación temporal normal de la prestación de trabajo se establece por los convenios colectivos o los contratos de trabajo ( artículo 34.1. del Estatuto de los Trabajadores) y, en consecuencia, es una jornada variable por sector, empresa o incluso por trabajador. Esa jornada está limitada en su extensión temporal por la duración máxima legal de la jornada que fija la norma estatal con carácter imperativo a través de una disposición de Derecho necesario relativo ( artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores). Las denominadas horas de presencia se refieren a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo como ocurre en el supuesto que aquí analizamos.

Y en cuanto a la retribución de las horas extras, sobre las que en absoluto se pronuncia la invocada Directiva 2003/88, las define el art. 35.1 del Estatuto como aquellas que ' se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el articulo anterior';y el Convenio colectivo de aplicación aquí, en el caso concreto de los bomberos, como aquellas que excedan de las 56 horas de jornada semanal o 112 bisemanales.

Habida cuenta que en el supuesto que analizamos, el origen normativo y jerárquico a tener en cuenta es el Convenio de Cooperación para la defensa entre España y EEUU, que atribuye a las Fuerzas de los Estados Unidos de América la competencia para establecer la jornada de trabajo, dificilmente será aplicable la invocada Directiva, cuyo ámbito de aplicación son los Estados miembros de la Unión.

En todo caso, y dado que no se alega por la parte actora hoy recurrente, que el Ministerio de Defensa esté incumpliendo lo previsto en el Convenio colectivo, sino que se postula una interpretación de dicho precepto convencional contraria a la literalidad del mismo, por entender que vulnera lo dispuesto en el art. 34.5 y 7 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, además de la Directiva Comunitaria invocada, la demanda ha de ser desestimada, toda vez que la pretensión de que se abonen como horas extraordinarias las realizadas por el colectivo de bomberos afectados, por encima de la jornada ordinaria máxima legal establecida en el art. 34 del ET, de 40 horas semanales, es contraria a lo pactado y reflejado en el Convenio Colectivo de aplicación, art. 16.1, que declara en primer término la preeminencia del Acuerdo de Cooperación para la Defensa firmado en 1988 entre los EEUU y el Reino de España, y establece, con remisión a la OM 166/81 una jornada especial de 56 horas semanales, permitiendo el abono de horas extraordinarias, únicamente por el trabajo efectivamente realizado o por el tiempo de espera o guardias de presencia, fuera de esa jornada de 56 horas.

Sin perjuicio de que pueda la parte demandante, a través del trámite de impugnación de Convenios - art. 163 y siguientes del ET- cuestionar y dejar sin efecto el precepto convencional relativo a la jornada especial establecida en el mismo para los bomberos - art. 16.2- habida cuenta que la adopción del acuerdo establecido y plasmado en dicho precepto requiere previo pacto escrito entre el Ministerio de defensa y las Fuerzas de los EE.UU, y fue ratificado por todas las partes negociadoras, sin que pueda el juzgador obviar dicha regulación convencional y alterar los términos pactados a través del presente proceso de conflicto colectivo; razón por la cual, procede en atención tanto a los razonamientos expuestos por la sentencia recurrida, como a los que aquí dejamos sentados, confirmar la sentencia recurrida, y desestimar íntegramente los recursos formulados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA y del recurso interpuesto por Sindicato CSIF contra la sentencia de fecha 18/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), en virtud de demanda sobre 'Conflicto colectivo' formulada por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA contra el MINISTERIO DE DEFENSA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, COMITÉ DE EMPRESA SERVICIO BOMBEROS y CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE FUNCIONARIOS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.