Sentencia Social Nº 2477/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2383/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02477/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005476

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002383 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 907/2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Ruth

ABOGADO/A:JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2477/2015

En OVIEDO, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2383/2015, formalizado por el Letrado D. Jorge Pérez-Villamil Fernández, en nombre y representación de Dª Ruth , contra la sentencia número 446/2015 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 907/2014, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Ruth presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 446/2015, de fecha veintidós de septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La demandante Dª. Ruth , nacida el NUM000 de 1965 y afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Mozo de Funeraria-Recepcionista que desempeña en la empresa Funerarias y Velatorios de Aller S.L.

2º.-En fecha 24 de octubre de 2013 la actora pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, situación en la que permaneció hasta el 27 de mayo de 2014 en que fue Alta por Informe-Propuesta, iniciándose actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 16 de julio de 2014, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de julio de 2014, que la trabajadora no estaba afectada de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 18 de septiembre de 2014.

3º.-La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Discartrosis y hernia discal C5-C6. IA (10/13): Discectomía y artrodesis cervical C5-C6. Lumbalgia secundaria a protusiones difusas. Trastorno ansioso-depresivo'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 297,81 euros mensuales.

5º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Ruth frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Ruth formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de noviembre de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de total, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el Derecho aplicado.

SEGUNDO.-Con carácter previo, la demandante viene a introducir en el escrito de recurso una petición subsidiaria, que es la declaración de incapacidad permanente parcial, ya que 'quien pide lo más pide lo menos'.

Esta petición que se formula de forma novedosa en el recurso ha de ser rechazada, pues como con carácter general se declara, supone introducir una cuestión nueva que no se alegó en la instancia -ni en vía administrativa- y ahora no puede plantearse, ya que no se dio oportunidad a la otra parte de formular las alegaciones y proponer las pruebas que tuviera por conveniente ni al Juzgador de instancia de tratarla en su sentencia y como con reiteración se ha venido manteniendo por diversas Salas de Suplicación, el principio de doble grado jurisdiccional, implantado por la Ley 7/1989, de 12 abril, base 31, no significa otra cosa que los Tribunales de suplicación reexaminen lo decidido por los Juzgados Sociales, en función de las pretensiones ante ellos deducidas, por lo que si la petición que se suscita en vía de recurso no fue debatida en la instancia constituye cuestión nueva - artículo 233 LJS- y su planteamiento en vía de recurso chocaría con el principio de contradicción que debe presidir el proceso; por ello, la Sala queda liberada de analizar esta última petición.

De forma más especifica en este caso, en el que lo que se solicita es la declaración de una incapacidad permanente parcial, señalar que procesalmente no puede entrarse en el estudio de esta solicitud, que ni se formuló en la instancia ni se discutió en el juicio, careciendo la Sala de datos de hecho bastantes para su enjuiciamiento, no sólo porque el porcentaje de disminución del rendimiento laboral ha sido un elemento ajeno a las pruebas practicadas, y por lo tanto se ignora un dato fáctico esencial para decidir sobre la citada incapacidad parcial, sino también porque tampoco consta en la sentencia dictada la cuantía de la base reguladora de esta prestación, preceptivamente elaborada con bases diferentes a las de la incapacidad total, ni la cuantía del salario ni la del subsidio de incapacidad temporal previo.

TERCERO.-En el primer motivo, con cobertura procesal en el apartado b) del artículo 193 LJS, pretende la recurrente modificar el hecho probado primero, a fin de que se modifique su profesión habitual que es la de mozo de funeraria, señalando como documento hábil la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social 18 de septiembre de 2014. Tal modificación ha de ser rechazada, ya que aparte de no resultar relevante para modificar el sentido del fallo, la profesión que consta en dicha resolución es la de 'mozo de funeraria en recepción', que es precisamente la declarada probada.

En segundo lugar, se interesa por el mismo cauce procedimental, la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado cuarto, a fin de incorporar la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, que ascendería a 506,15 euros. Se rechaza igualmente esta petición por resultar innecesaria al haberse denegado la introducción de la petición subsidiaria. Además, como ya se señaló, se trata de un concepto jurídico cuya determinación requiere unos datos que se desconocen.

CUARTO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.2 LGSS al no fijarse correctamente la profesión a valorar. El rechazo de la revisión solicitada en relación con esta circunstancia impide considerar producida la infracción jurídica que se denuncia.

QUINTO.-Se denuncia, a continuación, por la recurrente infracción del artículo 137.4 LGSS , en relación con los artículos 11.1 b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, aduciendo que la sentencia de instancia, una vez revisados los hechos probados e incluso sin revisarlos, no es ajustada a Derecho, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar las funciones esenciales de su profesión.

Tres son los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según el artículo 136 LGSS :

- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta). Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

SEXTO.-Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, resulta que la trabajadora presenta un cuadro de lesiones que no reviste la entidad objetiva necesaria como para impedirle realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual de mozo de funeraria-recepcionista, pues desde el punto de vista osteoarticular no se objetiva limitación funcional, presentando una exploración sin alteraciones significativas, salvo una discreta contractura en ambos trapecios y limitación de movilidad del cuello en los últimos grados. La restricción es para actividades en las que la sobrecarga en la región cervical sea intensa y en su profesión, como señala el Juzgador de instancia, no cabe apreciar tal sobrecarga, ya realice funciones de recepcionista o de mozo de funeraria.

SÉPTIMO.-Por último, en relación con la petición subsidiaria, reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, no cabe entrar a valorarla al constituir una cuestión nueva conforme se ha indicando anteriormente. La actora no formuló pretensión alguna destinada al reconocimiento de este grado de incapacidad permanente y difícilmente ha podido producirse la infracción que se denuncia, pues el Juzgador de instancia no se ha pronunciado sobre tal incapacidad y si no lo ha hecho no es porque haya ignorado el contenido de lo dispuesto en el artículo 137.3 LGSS -citado como infringido-, sino sencillamente porque la recurrente no pidió que se le reconociera, sin que el recurso de suplicación sea cauce adecuado para formular nuevas pretensiones.

En conclusión, no cabe afirmar siguiendo el criterio del Juzgador de instancia, que aquella patología le impida el normal desarrollo de su profesión habitual, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de las dolencias o la aparición de otras distintas aconseje llegar a distinta conclusión.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Ruth contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.