Sentencia Social Nº 2478/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 529/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001139

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 4 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2478/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 20 de septiembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 364/2005 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y PORT AVENTURA S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-4-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de falta de acción y desestimando íntegramente la demanda presentada por Ignacio contra PORT AVENTURA, SA, FOGASA, y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a los demandados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte demandante, Ignacio , ha prestado servicios para Port Aventura, SA, dedicada a la explotación de parque temático de atracciones y espectáculos con la categoría profesional de artista (actor), y con salario anual de 17.256,80 euros anuales con prorrata de pagas extraordinarias.

Estos servicios se han prestado mediante la formalización de contratos de trabajo al amparo del RD 1435/85, de 1 de agosto, de Artistas en espectáculos públicos, cuya duración y objeto ha sido el siguiente:

2002:

-Del 25 de febrero al 3 de noviembre, para la representación del espectáculo "Templo del Fuego".

-Del 8 de noviembre al 6 de enero de 2003, para el espectáculo "Templo del Fuego".

2003:

-Del 17 de febrero al 2 de noviembre, para el espectáculo "Wild West Show".

-Del 8 al 11 de noviembre para el espectáculo "Fort Frenzee".

-Del 15 al 18 de noviembre para el espectáculo "Fort Frenzee".

-Del 22 al 24 de noviembre para el espectáculo "Fort Fronzee".

-Del 29 de noviembre al 30 de noviembre para el espectáculo "Templo del Fuego".

-Del 6 al 8 de diciembre para el espectáculo de "Fort Frenzee".

-Del 12 al 15 de diciembre para el espectáculo "Fort Frenzee".

-Del 19 al 23 de diciembre para el espectáculo "Fort Frenzee".

-Del 26 de diciembre al 10 de enero para el espectáculo "Fort Frenzee".

2004:

-Del 8 de marzo al 1 de noviembre para el espectáculo "Fort Frenzee",

prorrogado hasta el 28 de noviembre.

-Del 4 de diciembre al 12 de diciembre para el espectáculo "Templo del Fuego".

-Del 17 de diciembre al 19 de diciembre para el espectáculo "Templo del Fuego".

-Del 26 de diciembre al 11 de enero para el espectáculo "Templo del Fuego".

Estos contratos se dan por reproducidos al obrar en los ramos de prueba de las partes.

(documentos del 3 al 12 del actor y 4 de la demandada)

SEGUNDO.- El "Wild West Show" es el espacio o ambiente dentro del que se representa el "Fort Frenzee".

Para la fiesta de Halloween (primeros de noviembre), el espectáculo de Fort Frenzee se adapta a una temática de terror denominándose Vamp Frenzee.

(No controvertido)

TERCERO.- El actor ha prestado sus servicios como actor para la demandada en los periodos que constan en el hecho probado primero, en los espectáculos que allí se relacionan.

(documento nº 4 demandada)

CUARTO.- El espectáculo del Templo del Fuego pasó de ser un diálogo entre dos actores en 2003 a ser un monólogo en 2004.

(interrogatorio de representante legal de Port Aventura, Lina y Sr. Jorge ).

QUINTO.- No ha habido en los últimos dos años (2003 y 2004) variaciones significativas en Ford Frenzee, en todo caso al mismo guión se han adicionado nuevos gags.

(interrogatorio Sr. Romeo )

SEXTO.- El parque temático que dirige y explota la demandada ofrece atracciones y espectáculos variados al público, en un periodo determinado de apertura periódica anual, entre marzo y enero aproximadamente.

(no controvertido)

SÉPTIMO.- Este año 2005 el parque abrió la temporada en marzo iniciando el elenco de artists los ensayos en febrero.

El espectáculo de Fort Frenzee incorporó un segundo equipo de actores abierta la temporada el 25.4.05.

(interrogatorio de Sr. Jose Miguel y Lina )

OCTAVO.- El actor fue declarado no apto para el espectáculo Fort Frenzee por MATT, que lleva el servicio de prevención de Port Aventura el 28.2.05, por inicio de diabetes.

El 5.4.05. acudió a MATT a nuevo control.

El 7.4.05 presentó reclamación ante MATT por la declaración de no apto.

(documentos del 17 al 22 del actor)

NOVENO.- Tras presentar la declaración de no apto para el trabajo a Port Aventura, Luis María , responsable de artistas en la empresa, dijo al actor que no se le incorparaba en febrero, que se haría una nueva prueba médica en abril, y conforme a su resultado lo llamarían o no.

(Interrogatorio Sr. Clemente )

DÉCIMO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

UNDÉCIMO.- La demandanda tiene convenio colectivo de empresa vigente para 2004-2006.

(documento 5 empresa)

DUODÉCIMO.- La parte actora, con fecha 29 de abril de 2005 formuló petición de conciliación ante el Departamento de Trabajo. El actor fue celebrado el 18 de mayo de 2005, y concluyó como intentado sin avenencia.

(documento que obra en autos)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, Don Ignacio , frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción por la misma del artículo 5 del RD 1435/1985 en relación con el artículo 15.8 del ET y artículo 1282 del CC .

Esta Sala de lo Social ya ha tenido oportunidad de examinar asuntos de idéntica naturaleza al que nos ocupa, como también la Sala IV del TS , debiendo destacarse las sentencias de 15.7.2004 ( RCUD 4443/2003), de 17.5.2005 ( RCUD 2700/2004) y de 29.12.2005 ( RCUD 5419/2005 ), en las que se establece la doctrina unificada aplicada por la sentencia de instancia.

Sostiene el recurrente que la aplicabilidad al mismo de la condición de fijo discontinuo debe derivarse del carácter permanente y habitual de su actividad, puesto que todas las temporadas se representan en Port Aventura espectáculos de entretenimiento para el público relacionados con cada una de las culturas representadas en sus espacios temáticos; no puede la Sala compartir ese argumento, por cuanto, tal como señala la doctrina unificada del TS a la que nos hemos referido, para que una demanda de fijeza de tal naturaleza pueda prosperar había que demostrar que los trabajos para los que el interesado ha sido contratado son los habituales y reiterados en la empresa en su misma identidad o, por lo menos, con un grado de homogeneidad suficiente para estimar que no existe entre las de uno y otro año una diversidad que merezca el calificativo de relevante , y este requisito no se produce en el caso que analizamos, dado que no sólo no se ha acreditado que el recurrente efectuase cada año la misma actividad, sino que, por el contrario, ha participado en diferentes espectáculos, en la temporada 2002 en el denominado " Templo del Sol" relacionado con la cultura maya y consistente en un diálogo, en la temporada 2003 en el espectáculo propio de la zona del Oeste americano denominado " Fort Frenzee", en el que repite en la temporada 2004 hasta el mes de noviembre, pasando en los meses de diciembre y enero al espectáculo del Templo del Fuego, declarándose probada la existencia de variaciones en la animación realizada, así como que todas las temporadas, tras procederse a la contratación de los artistas, se realizan los correspondientes ensayos de los diferentes espectáculos, precisamente por la introducción de variaciones en las representaciones, introducción de nuevos gags, etc..., lo que justifica la contratación temporal anual, y la inviabilidad de declarar el carácter fijo discontinuo de los mismos.

SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , añade el recurrente la denuncia de infracción del artículo 55 del ET en relación con el artículo 14 de la Constitución Española, por considerar que la decisión extintiva empresarial trae causa del resultado de su valoración médica como "no apto", por lo que a su juicio nos hallaríamos ante un despido nulo por discriminatorio o, en su defecto, ante una vulneración del artículo 53 del ET , por cuanto debería haberse acudido al despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

El fracaso de estas alegaciones en sede de censura jurídica es evidente ante la inexistencia de relación fija-discontinua , de manera que habiéndose extinguido el último de los contratos de duración determinada el 11 de enero de 2005, y no existiendo obligación alguna empresarial de efectuar nuevo llamamiento del recurrente, la no contratación en la nueva temporada 2005 no constituye despido alguno, lo que impide las diferentes calificaciones interesadas en el recurso, que debe ser íntegramente desestimado.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Don Ignacio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Tarragona el día 20 de septiembre de 2006 en el procedimiento n º 364/2005. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.