Sentencia Social Nº 2479/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 277/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

Ilmo. Sr. D José Elías López Paz.

Ilmo. Sr. D Luis F. de Castro Mejuto.

Ilmo. Sr. D Ricardo Ron Latas.

A CORUÑA, TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000277 /2008 interpuesto por Héctor contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. José Elías López Paz.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Héctor en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000712 /2006 sentencia con fecha veintiocho de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El actor fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de comerciante autónomo, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 31 de mayo de 2006, en resolución del INSS de 19 de junio, con una base reguladora de 953,33.- Segundo.- Formuló reclamación en solicitud del reconocimiento de Invalidez Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente incremento de la prestación reconocida en el 75 % que fue desestimada. Tercero.- Padece las siguientes lesiones: SDE isquémico crónico grado IV dcho. Obliteración femoropoplítea bilateral. Hiperuricemia gota tufosa. Colangitis secundaria a coledocolitiasis (12/04). Cuarto.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Héctor absuelvo de la misma a la demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de Invalidez Permanente en el grado de IP Total en vía administrativa, y promovida demanda en vía jurisdiccional solicitando la declaración de IP Absoluta, o subsidiariamente que se incremente la pensión reconocida en un 20% y se reconozca la incapacidad total como cualificada, la sentencia de instancia desestima sus pretensiones, y disconforme con tal pronunciamiento recurre el demandante, articulando dos motivos de suplicación. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, solicita la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto, la sustitución del hecho probado tercero por otro con la siguiente redacción: "Tercero.- Padece la siguientes lesiones: SDE isquémico crónico grado IV dcho. Obliteración femoropoplítea bilateral. Hiperuricemía gota tofosa. Colangitis secundaria a coledocolitiasis (12/04). Bronconeumopatía crónica, tipo bronquitis crónica. Claudicación intermitente. Arteriopatía periférica con úlceras necróticas. Artrosis dorsolumbar y lumbosacra con lumbociatalgias en extremidad inferior izquierda".

La Sala rechaza la pretensión revisora de la parte recurrente, por cuanto el juzgador de instancia se ha atenido a las reglas de la sana crítica en la valoración e la prueba (art. 97.2 L.P.L. y 348 de la L.E .C.) al otorgar primacía al dictamen del EVI, frente a otros informes médicos que, aunque merecedores del mayor respeto, carecen de especial cualificación y rigor por sus excepcionales circunstancias que oponer al objetivo e imparcial dictamen del EVI, siendo así que con la revisión postulada, se está intentando por la parte demandante-recurrente imponer su personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, frente al soberano criterio del Juzgador. En resumen, la documental propuesta, junto con los demás elementos de prueba aportados al proceso ya fueron valorados por la Magistrado de instancia, sin que esta Sala pueda proceder al estudio ex novo y aislado de parte de la prueba practicada, pues como dijimos la valoración en su conjunto es facultad privativa del órgano jurisdiccional de instancia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del citado artículo 191 de la L.P.L., la actora articula el segundo motivo del recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia, infracción del artículo 137.5 L.G.S.S .; argumentando, en síntesis, que las dolencias que padece revisten la suficiente gravedad para ser declarada incapaz, de manera absoluta, para todo tipo de trabajo. Subsidiariamente, denuncia la infracción del párrafo tercero, apartado 1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970 , interesando el incremento de la pensión un 20%.

En relación con la pretensión principal, sobre reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, el recurso no prospera, pues partiendo del inalterado Hecho Probado tercero de la sentencia recurrida, las dolencias del actor consisten en: SDE isquémico crónico grado IV dcho. Obliteración femoropoplítea bilateral. Hiperuricemia gota tufosa. Colangitis secundaria a coledocolitiasis (12/04). Y dichas lesiones la Sala estima que inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de comerciante -como así se reconoció en vía administrativa-; pero aquéllas no son susceptibles de ser calificadas como determinantes de una Invalidez en el grado de Absoluta, dado que el demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de trabajos livianos, sedentarios y que no requieran el empleo de grandes esfuerzos físicos, razón por la cual su cuadro clínico no resulta incardinable, por ahora, en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, lo que conduce a la desestimación de esta concreta pretensión.

TERCERO.- En cuando a la pretensión subsidiaria, la misma se concreta a resolver si el demandante, a quien le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente total con cargo al RETA por resolución del INSS de 19 de junio de 2.006, tiene derecho al percibo del incremento del 20% de dicha pensión. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser en sentido negativo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Con respecto a los trabajadores autónomos, (condición que tiene el trabajador demandante-recurrente), -y también respecto de otros colectivos de trabajadores como los agrarios- se ha producido una importante modificación por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril (RCL 20031140), que desarrolla el art. 41 de la Ley 52/2003, de 30 de diciembre , al añadir un párrafo tercero en el apartado 1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los siguientes términos: «La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos:

a) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...

b) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

c) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo».

2.- Esta modificación legislativa permitió el incremento del 20% de las pensiones de Incapacidad Permanente Total -entre otros trabajadores, a los autónomos-, si bien según su Disposición adicional única «únicamente será de aplicación a las situaciones de incapacidad permanente que se declaren a partir del 1 de enero de 2003». Por lo tanto, de conformidad con tal disposición, si tenemos en cuenta que la incapacidad del actor fue declarada con posterioridad al 1 de enero de 2003 , en principio, le es aplicable dicho incremento.

3.- Ahora bien, para poder disfrutar del mismo, es necesario reunir todos los requisitos más arriba mencionados, y en los hechos probados de la sentencia recurrida nada consta, y del examen de las actuaciones tan solo consta acreditado el primero de ellos, esto es, el tener el pensionista una edad superior a los 55 años, pues habiendo nacido el 3 de octubre de 1.944, cuenta actualmente con 63 años de edad; pero nada se acredita sobre el desempeño o no de alguna actividad por cuenta propia o por cuenta ajena, o si ostenta o no la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, o de una explotación agraria o marítimo pesquera, bien en condición de propietaria, o bien en condición de arrendataria, usufructuaria o en algún otro concepto análogo. Por lo tanto, hasta que se acredite el cumplimiento de todos estos requisitos, no procede el reconocimiento del incremento reclamado. Por tal razón procede desestimar el recurso de la parte actora en todas sus pretensiones. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de actor DON Héctor, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.3 de esta Capital, de fecha 28 de noviembre de 2.007, dictada en autos núm. 712/2.006, seguidos a instancia del referido recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, sobre Invalidez, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.