Sentencia SOCIAL Nº 2479/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 938/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000093
EBO
Recurso de Suplicación: 938/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 24 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2479/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo y Jose Pablo frente a la Sentencia del Juzgado
Social 7 Barcelona de fecha 24 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 867/2016 y
siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y Giralda
Instal.lacions S.C.P., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimando la pretensión subsidiaria de Jose Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la parte actora se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE, en su grado de PARCIAL , derivada de accidente de trabajo.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Jose Pablo , nacido el NUM000 /1967, en situación de alta en la empresa demandada desde el 5/10/2015, empresa que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, dedicada a fontanería, instalaciones de sistemas de calefacción y aire acondicionado, de profesión habitual ELECTRICISTA, sufrió un accidente de trabajo el 8/10/2015 (realizando tareas en obra, sufrió una caída), del que fue alta médica el 6/5/2016.

2º.- R. de 16/8/2016, notificada el 23/8/2016, declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1530 €, siendo responsable del pago Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. El ICAM dictaminó en fecha 7/7/2061 que el actor presentaba el diagnóstico y limitaciones funcionales: 'DISMINUCION DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACION TIBIO-PERONEA-ASTRAGALINA EN MENOS DEL 50 POR 100. CICATRICES QUIRURGICAS'.

3º.- R. de 11/10/2016 desestimó la reclamación previa, presentada la reclamación previa fuera de plazo.

4º.- El actor interpuso reclamación previa que presentó el 6/10/2016. Considera que le debe declarar una incapacidad permanente en grado de total, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo.

Resolución de 11/10/2016 desestimó la reclamación previa, presentada fuera de plazo la reclamación previa.

5º- El actor presenta, a resultas del accidente de trabajo, intervenido quirúrgicamente el 17/10/2015 para reducción abierta de la fractura de peroné, síntesis con tres tornillos interfragmentarios y placa de neutralización de 1/3 de caña, reducción de la fractura de pilón tibial y síntesis con placa MIPO medial de tibia distal de Synthes, material que mantiene: marcha ralentizada, con disminución de la amplitud angular a nivel de las caderas, rodillas y tobillos, destacando la limitación en flexión plantar del tobillo derecho durante la fase de propulsión y el déficit de apoyo sobre la extremidad inferior derecha (biomecánica 11/10/2016) con una disminución de la flexión extensión activa del tobillo -28,62 %- que se acentúa en la flexión plantar con carga (-37,72%) y en flexión dorsal al agacharse (-35,52%), en ambos casos con la presencia de inflexiones de la velocidad angular que se relacionan con molestias/dolor, con un marcado déficit muscular del gemelo externo derecho (-63,87%). Alteraciones que condicionan o limitan la bipedestación y deambulación prolongadas, así como subir y bajar escaleras y planos inclinados, la posición de cuclillas y la manipulación manual de cargas.

6 º.- Los electricistas de la construcción y afines instalan, montan y reparan sistemas de cableado eléctrico y equipos y accesorios afines. Son riesgos de la profesión los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas, manejo de cargas. Realizan tareas bimanuales en bipedestación estática y dinámica y por terrenos irregulares (guía de valoración profesional) 7º.- Base reguladora IPT 15939 € - fecha de efectos 7/7/2016 - base reguladora IPP 1346 € - (folios 148 a 153 -no controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ASEPEYO Y Jose Pablo , que formalizarón dentro de plazo, y ASEPEYO impugnó el recurso de suplicación interpuesto por Jose Pablo Y éste impugnó el recurso presentado por ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambos litigantes el censurado pronunciamiento de instancia que, acogiendo la pretensión subsidiariamente deducida, declara 'que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en su grado de parcial' para su profesión de electricista: la Mutua para instar la absolución 'de todos los pedimentos en su contra' y el actor para reiterar el relativo al reconocimiento del grado de total postulado como pretensión principal.

A través de su primer motivo formaliza Asepeyo la revisión del relato fáctico con una doble proyección dirigida tanto a complementar el contenido de su profesiograma laboral (al advertir -en relación al censurado sexto ordinal fáctico- que 'Si bien la actividad principal desarrollada es la instalación, reformas o mantenimiento eléctrico de las redes de distribución eléctricas en viviendas, particulares o locales comerciales...No realiza dicha actividad en obras de nueva construcción pudiendo colaborar en fontanería, calefacción o aire acondicionado' -folios 226 a 236-); como el relativo a una patología (hp quinto) para la que, con formal sustento en el Informe del ICAM y el documento obrante al 'folio 176 y contravuelta y pericial médica', ofrece un texto alternativo según el cual presenta un 'balance articular flexión 20º/extensión 15º y eversión 10º/inversión 10º'; lo que -según la recurrente- supone un 'déficit de movilidad en los últimos grados de rotaciones y, en todo caso, muy inferior a una limitación del 50%'.

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo , a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del hecho descriptivo de la patología litigiosa cuando, sin perjuicio de la cuestionable relevancia del contenido de la propuesta, se efectúa la misma sobre la base de considerar que la (críticamente apreciada) 'prueba biomecánica no 'está basada en pruebas objetivas' al tratarse de una 'simple prueba complementaria'; siendo así que no puede atenderse al criterio de parte sin perjudicar una facultad probatoria a relacionar con el conjunto de la 'prueba practicada consistente en documental y periciales'.

Igual suerte adversa merece seguir la modificación relativa al profesiograma laboral del actor al no trascender la propuesta al contenido de los requerimientos de actividad que sustancialmente definen la profesión de electricista; y que son, en definitiva, los recogidos en la parte no afectada por esta fracasada revisión.



SEGUNDO.- Tal y como se enunció cuestionan los recurrentes (desde sus respectivas líneas de defensa) el pronunciamiento judicial que declara al actor en situación de Incapacidad permanente parcial, por entender bien que la misma es constitutiva de del grado total inicialmente pretendido o por considerar que no está afecto de aquél que se le atribuye.

Afirma una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l .986) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la litigiosa Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l .987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo - SS de 9 de octubre de l.975 , 18 de mayo de l.977 , 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980 ); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l . 992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002 ).

El actor se haya aquejado de 'marcha ralentizada con disminución de la amplitud angular a nivel de caderas, rodillas y tobillos' y 'limitación en flexión plantar del tobillo derecho durante la fase de propulsión y el déficit de apoyo sobre la extremidad inferior derecha...con una disminución de la flexo-extensión activa del tobillo -28,62% que se acentúa en la flexión plantar con carga (-37.72%) y en la flexión dorsal al agacharse (-35,52%), en ambos casos con la presencia de inflexiones de la velocidad angular que se relaciona con molestias/dolor con un marcado déficit muscular del gemelo externo derecho (-63,87%); lo que condiciona 'o limita la bipedestación y deambulación prolongadas, así como subir y bajar escaleras y planos inclinados, la posición de cuclillas y la manipulación manual de cargas'.

Con cita de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que reseña recuerda la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 2015 que 'Las lesiones que se invocan como invalidantes deben tener carácter irreversible ...; debiendo atenderse 'a la relevancia médica' de las mismas 'descartando el poder tomar en cuenta las circunstancias de carácter personal o ambiental que en los mismos concurran,..'.

Con singular referencia a la Incapacidad permanente parcial se ha venido también señalando que 'la disminución de rendimiento que (la) caracteriza ... deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta'.

En su análisis de la relevancia funcional a derivar del déficit de movilidad del tobillo 'es criterio doctrinal común -advierte dicha sentencia- 'que la limitación de la movilidad ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial. Así, la deniegan por ser inferior la limitación a dicho porcentaje las SSTCT 25-11-1986, 4-12-1986 y 15-12- 1986, con referencia a las respectivas profesiones de montador, escayolista y albañil. También son adversas a dicha calificación, cuando la limitación de la movilidad inferior al 50% se asocia a otras secuelas, las Sentencias del mismo Tribunal de 17-11-1986 ( con edema moderado, ingeniero de caminos), 18-11-1986 (con cicatriz quirúrgica, contramaestre en forjas y aceros), 20-11-1986 ( con moderada impotencia del primer dedo del pie, talador de árboles), 10-12-1986 (con adicional rigidez de muñeca izquierda, vigilante nocturno ) y 11-3-1987 (con cicatriz hiperestésica y desviación del tercio inferior de la tibia hasta el tobillo en varo, marinero). Sin especificación de la limitación porcentual concreta de la limitación de la movilidad y con otras secuelas añadidas desestiman la existencia de invalidez parcial las Sentencias, también del Tribunal Central de Trabajo, de 15-11-1986 (limitación importante de movilidad y cicatrices de injertos,electricista) 25-11-1986 (limitación importante de movilidad, pie plano postraumático, osteoporosis interna y artrosis de tobillo, oficial de mantenimiento de obras), 26-11-1986 (dolor y cojera a la deambulación, mozo de carga y descarga), 16-12-1986 (con claudicación a la marcha, albañil) y 9-12-1988 (contractura en extensión de los dedos de los pies, edema crónico y dolor a la presión, probador de armas). La limitación de movilidad de un tobillo concretada en un 50%, o simplemente acentuada, incluso con datos lesivos adicionales, tampoco ha determinado el repetido grado de invalidez permanente en las Sentencias del mismo Tribunal de 11-11-1986 ( limitación acusada,electricista), 27-11-1986 (disminución de flexo-extensión en un 50%, fontanero ) y 6-10-1988 (pérdida de movilidad de tobillo, cocinero de barco).

El criterio con que se niega que la capacidad de rendimiento profesional deba entenderse menoscabada en la elevada proporción, no inferior a la tercera parte de lo normal, incluso cuando las limitaciones de movilidad de un tobillo superen en 50%, se adopta (avanza la sentencia analizada en su razonamiento) en las Sentencias, igualmente del Tribunal Central de Trabajo, de 25-11-1986 ( peón ), 26-11-1986 (limitación del 85%, jefe de taller de montaje ) y 1-2-1989 (limitación del 80%, peón caminero). Los supuestos en los que ha sido reconocido jurisprudencialmente el referido grado de invalidez son de gravedad y trascendencia funcionales notablemente superiores , como lo muestran las Sentencias del repetido Tribunal Central de Trabajo de 11-12-1986 (limitación acentuada de la articulación tibio- peroneo-astragalina, tratándose de un operario de tendidos de cables telefónicos que precisaba subir a los postes sustentadores) y de 3-2- 1988 ('genu varo' en pierna izquierda, cojera intensa con dolor, acortamiento de la misma en 3 cm, y además sordera total de oído izquierdo, tratándose de un peón en fábrica de piensos que había de transportar materias primas y manufacturadas), así como la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21-2-1990 (ligera limitación de rodilla y tobillo derechos y acortamiento de la pierna izquierda en 2,5 cm con disimetría, en un peón de la construcción)'.



TERCERO.- Atendidas las pautas a considerar en la determinación del grado de que se trata en función del observado déficit de movilidad de la articulación dañada la conclusión que se alcanza no puede razonablemente diferir de la pretendida por la Mutua en su recurso pues ni se objetiva una disminución (global) de la misma superior al 50% ni puede otorgarse el grado de invalidez pretendido a quien tiene la carga de resolver las situaciones de incertidumbre respecto a la situación sobre la que fundamenta su situación invalidante ( art. 217-1 LEc ); y ello es así porque no se justifica de forma suficiente (desde aquel déficit de movilidad afectante a una sola de sus extremidades y circunscrito fundamentalmente al tobillo derecho) que la disfunción que le ocasiona lo sea en términos que superen el umbral del 33% de rendimiento aun referenciado a los criterios de penosidad o peligrosidad cuando es así, además, que tampoco no se objetiva la genérica referencia a las 'molestias/dolor' que contempla el 'factum' judicial.

La estimación del recurso interpuesto por la Mútua, además de comportar la devolución del depósito y consignación efectuados (art. 203 LRJ), obsta al análisis del recurso interpuesto por el actor en reclamación de la incapacidad permanente total que, de forma principal, postulaba en su demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO y rechazando el formulado por D. Jose Pablo contra la sentencia de 24 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 7 de Barcelona en los autos 867/2016, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GIRALDA INSTAL.LACIONS S.C.P. y la mencionada Mútua; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la misma de la pretensión deducida en su contra, a quien se reintegrará el importe correspondiente a la consignación y depósito efectuados firme que se la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.