Sentencia Social Nº 248/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 94/2006 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00248/2006

Rec. Núm. 94/2006

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a uno de marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Clemente, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 28 de noviembre de 2005 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante nació el 9-7-1946 y está afiliado al Régimen General de la S. Social. La base reguladora asciende a 141,04 €, siendo la fecha de efectos el 28-2-05.

2º.- El demandante tiene reconocida una total para su profesión de agrario por cuenta propia desde el 1-6-1982 en base a acortamiento de miembro inferior derecho a 5 cm. Pierna derecha con intensa rotación externa, gran rigidez coxofemoral, camina con claudicación evidente, escoliosis e hiperlordosis lumbar compensatoria del acortamiento displasia de cabeza femoral por epifisiolisis padecida en su infancia.

3º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 22-2-05 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria el 24-2-05 para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la denegación de la revisión de la total en su momento concedida por estimar que no existe agravación, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 28-2-05. Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa el 21-3-05, siendo desestimada por la Dirección provincial del INSS el 13-4-05.

4º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: espondiloartrosis severa. Coxartrosis grave de cadera derecha con coxa magna. Coxartrosis de cadera izquierda con coxa vara. Acortamiento de 5 cm. de extremidad inferior derecha. Cervicoartrosis. Escoliosis.

5º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: claudicación notable a la marcha (precisa apoyo de una muleta). Limitación seria de la movilidad en tren inferior.

TERCERO.- Que contra dicha resolución anunció recurso de suplicación la parte demandante, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Al actor le fue reconocida en el año 1982, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de agrario por cuenta propia, derivada de enfermedad común, por padecer una acortamiento del miembro inferior derecho de 5 cm., con claudicación evidente de la marcha, acompañada de escoliosis e hiperlordosis lumbar. Solicitada la invalidez permanente en grado de absoluta, por agravación de su estado, ha sido desestimada en la instancia.

Recurre el actor y solicita, con adecuado amparo procesal, la revisión de los hechos probados a fin de que en el ordinal cuarto, en el que se relata su cuadro clínico, se incluyan los datos consignados en diferentes informes médicos, públicos y privados, coincidentes en lo básico con lo recogido en el mismo, si bien debemos admitir la inclusión de que "la espondiloartrosis de columna lumbosacra es severa, escoliosis e hiperlordosis lumbar, artrosis de columna dorsal y cervicalgia y dorsolumbalgia crónicas", datos deducible del informe de síntesis y de los informes médicos públicos.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal se pretende hacer constar, en el ordinal quinto: "Marcha muy claudicante con balanceo y apoyo en bastón; rigidez importante del tronco, sobre todo para la flexión; trastorno grave para la bipedestación y la marcha así como para mantener posturas, incluida la sedestación; limitación de la movilidad en cadera izquierda y nula movilidad de la derecha".

Pues bien, acogiendo el informe de síntesis en su integridad, cabe admitir que la marcha es con cojera manifiesta, con balanceo y apoyo en bastón y, además, que presenta limitación de la movilidad en cadera izquierda y nula movilidad de la derecha; no así el resto de sus limitaciones, al inferirse de una pericial privada.

TERCERO.- Alega como motivo de censura jurídica el recurrente la infracción por inaplicación del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y la jurisprudencia que cita.

La revisión por agravación es el supuesto más frecuente de revisión de la incapacidad, exigiendo nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia (Sala de lo Social) de 26 de febrero de 1987 (EDJ 1987/4980) dos requisitos para su estimación. En primer lugar, que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro incapacitante del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que se pretende modificar. Agravación reconocida en la instancia y que no se discute en el presente recurso. Y, en segundo lugar, que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la disminuya o la anule por completo, suponiendo necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad, en su grado.

Centrándonos en este último requisito, el artículo 137.5 LGSS exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-1989 [EDJ 1989/8272]); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-1989 [EDJ 1989/1559]), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-1990 [EDJ 1990/2568]) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-1989 [EDJ 1989/1658] o de 23-2-1990 [EDJ 1990/2014 ]). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992, 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

Partiendo de la debida consideración a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990 , que analiza un cuadro clínico que afecta "de manera decisiva a la sustentación y progresión" y que incluso comprometía "la situación sedente", es central en la doctrina de suplicación de esta Sala relativa al reconocimiento de la incapacidad absoluta que este tipo de patologías del trabajador presente tal gravedad que dificulte la realización del trabajo con la profesionalidad exigida, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, y, especialmente, los desplazamientos al centro de trabajo, que resultan gravosos para la salud del trabajador. La sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2005 (Rec. 178/2005 ) reconoce el grado pretendido al trabajador que presenta "marcha con cojera importante". En idéntico sentido, la sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2000 (Rec. núm. 389/1999 ) reconoce el grado de incapacidad pretendido cuando el actor padece coxartrosis severa bilateral con previsible prótesis y "ha de utilizar corsé lumbar ortopédico" y "bastón de descarga". Lo propio hace nuestra Sentencia de 30 de julio de 2003 (Rec. núm. 388/2003 ) en un supuesto de "marcha con cojera" con uso de corsé e implantación de "15 tornillos y una barra". Y de idéntica fecha, nuestra Sentencia correspondiente al Recurso núm. 397/2003 concede dicho reconocimiento ante un cuadro clínico de prótesis en ambas caderas, coxartrosis y operación de hernia discal L5-S1, que merece una consideración global semejante al actual.

Las dolencias que presenta en la actualidad el demandante, según el informe médico de síntesis, con la adición reseñada, pone de manifiesto que el actor tiene afectada la columna lumbar (con espondiloartrosis lumbosacra de carácter severo), cervical y dorsal, y las dos caderas, siendo la coxartrosis derecha grave (sin movilidad), estando en lista de espera para prótesis y con afectación de la cadera izquierda y acortamiento de la extremidad inferior derecha en 5 cm.

Es claro que se ha producido una agravación de su estado, con relación al existente cuando se le reconoció la incapacidad total, al haber surgido nuevas patologías y agravarse las ya existentes.

Su situación actual, en modo alguno puede justificar exclusivamente su incapacidad para realizar las principales tareas de su profesión habitual, como le fue reconocido en su día, sino que la incapacitan para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, necesaria para prestar servicios por cuenta propia o ajena. Téngase en cuenta que su dolencia en ambas caderas ha de ser valorada conjuntamente con sus dolencias de columna, imposibilitando cualquier actividad laboral, por liviana que sea. La marcha, muy claudicante y con balanceo, imposibilita los desplazamientos y la lumboartrosis severa, impide las posturas fijas o mantenidas y la flexión dorso lumbar.

Por ello, hemos de estimar que su estado se encuadra dentro de los términos del apartado 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social ; lo que nos lleva a estimar el recurso y revocar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander (Autos 326/2005), de fecha 28 de noviembre de 2005 , que revocamos, y, en su lugar, declaramos que D. Clemente se encuentra afecto a una invalidez permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una prestación del 100% de la base reguladora de 141,04 € mensuales, con efectos económicos desde el 28 de febrero de 2005, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procediera

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.