Sentencia Social Nº 248/2009, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2009 de 17 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

N.I.G: 26089 34 4 2009 0100242, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000238 /2009

Materia: DESPIDO OBJETIVO

Recurrente/s: Catalina

Recurrido/s: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LOGROÑO de DEMANDA 0001481 /2008

Sent. Nº 248-2009

Rec. 238/2009

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diecisiete de septiembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 238/2009, interpuesto por Dª Catalina , asistido por el letrado D. Ricardo Velasco Garcia contra la sentencia nº 235/2009 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha de 13 DE MARZO DE DOS MIL NUEVE, y siendo recurrido DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. asistido por la Letrada Dª Eva Mirón Parra , ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Catalina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja, contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. , en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 13 DE MARZO DE DOS MIL NUEVE, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La trabajadora demandante, doña Catalina , cuyos datos personales obran el encabezamiento de la demanda y se tienen por reproducidos a estos efectos, prestó servicios laborales por cuenta de la entidad demandada, con la categoría profesional de cajera, desde el 8/9/2007 y con un salario diario de 23,66 €.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 31/10/2008 la empresa le comunicó el despido por los hechos que constan en dicha comunicación, obrante al folio 4º de los autos y que se tienen por reproducido a estos efectos. Mediante telegrama remitido por la empresa a la actora el día 3/11/2008, se le comunicó el reconocimiento de la improcedencia del despido y el depósito de la indemnización correspondiente en el Juzgado Decano de Logroño.

TERCERO.- La empresa ingresó en fecha 3/11/2008 en la cuenta del Juzgado Decano de Logroño el importe de 1243€ en concepto de indemnización legal (folios 74 y 75 ) dando origen a los autos número 1428/2008 del Juzgado de Lo Social Número Dos de Logroño, órgano judicial que por Diligencia de Ordenación de fecha 24/11/2008 dispuso del ofrecimiento de la cantidad consignada a la trabajadora hoy demandante en concepto de indemnización legal por reconocimiento de despido improcedente.

CUARTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 27/11/2008, con el resultado de "Intentado sin efecto".

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada pro DOÑA Catalina contra DISTRIBUIDORA INTERNAICONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA), absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Catalina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente interesa mediante el recurso de suplicación interpuesto la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y que se dicte nueva resolución por la que convalidando el reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la empresa se le condene a abonar la cantidad de 1489?99 € en concepto de indemnización por despido improcedente, de la que se descontará la cantidad de 1243 € abonada, condenándole asimismo al abono de los salarios de tramitación, todo ello con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y subsidiariamente, se declare que la indemnización por despido improcedente asciende a 1489?99 € condenando a la empresa a abonar la diferencia de 246,99 €, con los efectos legales inherentes a dicha declaración; Articulando el recurso en dos motivos; el primero, conforme a lo dispuesto en el Art. 191 b) del TR de la LPL , con el objeto de revisar los hechos declarados probados de la sentencia; y el segundo, al amparo de a lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 del TR de la LPL para denunciar la vulneración, del Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente, solicita la modificación del hecho probado primero, únicamente en lo que respecta al salario diario percibido por la actora, quedando establecido en 28?31 €.

Apoya la modificación en los documentos obrantes en los folios 61 a 67 y 25, consistente en el certificado de empresa para solicitar las prestaciones por desempleo y recibos salariales; y alega al respecto que el cálculo efectuado se desprende del salario efectivo del trabajador los 180 últimos días. No se tiene en cuenta el salario del último mes que es claramente superior al de los 180 últimos días, dado que existe un concepto variable, que consta en nómina como gratificación, y que es percibido por la actora en diferentes meses; siendo en consecuencia la diferencia principal el que no se haya tenido en cuenta para calcular el salario aplicable el concepto de gratificación que consta en nómina numerosos meses.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y el motivo examinado no puede tener acogida, por cuanto no existe error alguno, (ni de los documentos citados en apoyo del pretendido error se deduce) en el cómputo del salario diario percibido por la trabajadora recurrente, establecido en 23?66 € en el hecho probado primero de la Sentencia, para cuyo cálculo en contra de lo alegado, se han tenido en cuenta, además del salario fijo (salario base día y pagas extraordinarias) como salario variable, las gratificaciones percibidas por la misma en los meses de febrero, abril, mayo, septiembre y octubre de 2008, como cantidades percibidas en forma irregular en computo medio anual, si bien esta cuestión es de naturaleza jurídica por lo que su tratamiento debiera hacerse en el fundamento de derecho dedicado al análisis de la infracción de normas denunciadas.

Por todo lo expuesto debe mantenerse inmodificado el hecho probado primero de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos la parte recurrente cita como infringido el Art. 56 del ET al calcular la indemnización de 45 días por año, y los efectos del reconocimiento de la improcedencia del despido efectuado por la empresa en su carta de despido, en base al apartado 2 del referido precepto legal, reiterando los argumentos esgrimidos en el primero de los motivos, mostrando su disconformidad con que la indemnización depositada sea correcta; y con que el simple depósito sea suficiente; añadiendo que se trata de, una diferencia importante y no de un error excusable y aritmético, basado en la diferencia de módulo salarial a tener en cuenta, por lo que se debe condenar a la empresa al abono de los salarios de tramitación, al no concurrir las circunstancias legalmente exigidas para esa reducción en el periodo de devengo de salarios de tramitación, en contra de lo que la empresa demandada y la sentencia sostiene; así como que la demandada no compareció en el acto de conciliación previo al proceso para señalar y concretar la indemnización depositada que tampoco se concreto en el telegrama que se remitió ala trabajadora, por lo que no tuvo conocimiento de la cantidad depositada hasta que se le comunicó por el propio Juzgado.

Para la resolución del motivo examinado debemos hacer con carácter previo las siguientes consideraciones:

- La cuestión relativa a en qué supuestos debe considerarse interrumpido el devengo de salarios de tramitación por la consignación de la indemnización al amparo del art. 56 del ET , ha sido abordada en varias resoluciones por el TS, que ha distinguido a tal efecto entre error excusable o inexcusable. Así, en Sentencias de 15 de noviembre de 1.996, 11 de noviembre de 1.998, 24 de abril de 2.000, 19 de junio de 2.003, 26 de diciembre de 2005; 26 de enero, 7 de febrero, 24 de julio de 2006, 1 y 19 de octubre de 2007 y 16 de mayo de 2008 , señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se indican criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable y que no impedirían el efecto interruptivo de los salarios de tramitación; sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte.

- El anterior criterio debe completarse con el sostenido por el mismo TS en su Sentencia de 19 de octubre de 2007 en el sentido de que si la empresa ha efectuado la consignación atendiendo al salario que se consignaba en las nóminas, sin que hubiese existido discusión alguna al respecto durante la vigencia del vínculo contractual, la consignación surte los efectos jurídicos que le son propios (interrupción del devengo de salarios de tramitación), sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la diferencia existente en la indemnización.

- El supuesto que ahora nos ocupa puede incluirse sin mayores dificultades en el tipo de casos contemplado por el TS, en cuanto que la empresa, al realizar la consignación, lo hace regularmente de acuerdo con los datos y valores vigentes en el momento del que se trata, sin que conste la existencia de reclamaciones o discrepancias previas con la trabajadora, de manera que en la voluntad de la empresa no puede existir una representación cabal de una obligación alternativa, y por ende, debe reputarse a priori bien hecha la consignación, cuyo importe fue conocido por la trabajadora antes de la vista oral tal y como se afirma en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida, con fundamento en la propia prueba documental aportada por la misma; con discrepancia manifestada expresamente en relación a las gratificaciones o salario variable.

- Conectando con la referida cuestión controvertida debemos tener en consideración, que el primer parámetro establecido en el ET a fin de poder determinar la cuantía de la indemnización por extinción de contrato de trabajo es el salario recibido por el trabajador. El salario a que se refiere el artículo 56.1 es el que corresponde al trabajador en la fecha de su despido. Siendo necesario fijar una referencia más concreta sobre el tiempo al que ha de referirse el cómputo del salario, por lo que el salario que se tiene en cuenta es el del último mes trabajado en la empresa. Surge un problema cuando hay partidas salariales que se reciben de forma irregular (horas extraordinarias, bonos o incentivos, comisiones, etc.), es decir, que varían mes a mes o sólo se reciben determinados meses. Con lo que se plantea la necesidad de establecer un criterio para poder incluirlas en el cómputo del salario regulador, de modo que quede reflejado lo que realmente el trabajador percibe. Los criterios barajados por nuestros Tribunales son básicamente cuatro: el promedio del último año, de los seis últimos meses, de los tres meses y finalmente, el de los meses del año natural en curso, prevaleciendo el primero de ellos.

- De lo hasta aquí expuesto, y partiendo del inmodificando relato de hechos probados de la sentencia recurrida, debemos concluir necesariamente, como ya se anticipara en el fundamento de derecho anterior, que no existe error alguno, en el cómputo del salario diario percibido por la trabajadora recurrente, establecido en 23?66 € en el hecho probado primero inmodificado de la Sentencia, para cuyo cálculo, se han tenido en cuenta, además del salario fijo (salario base día y pagas extraordinarias) como salario variable, las gratificaciones percibidas por la misma en los meses de febrero, abril, mayo, septiembre y octubre de 2008, como cantidades percibidas en forma variable o irregular en computo medio anual, conforme a la Doctrina Jurisprudencial expuesta y aplicable.

Concluyéndose que no existe error alguno en la consignación o depósito del salario regulador efectuado por la demandada al comunicar a la misma queda excluida la imposición al empleador de los salarios de tramitación, puesto que, según dispone el art. 56.2 ET , "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

Por todo lo expuesto y excluido por razones obvias el examen de si el error no existente pudiere haber sido excusable, debe desestimarse el motivo examinado y confirmarse la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Velasco García en representación de Dª Catalina contra la Sentencia dictada con fecha 13 de marzo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 1 de la Rioja, en autos núm. 1481/08 seguidos a instancia de dicha parte contra la entidad DISTRIBUIDORA INERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A., representada por la Letrada Sra. Mirón Parra, en materia de DESPIDO, debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0238-09 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.