Sentencia Social Nº 248/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5017/2008 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008380

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de enero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 248/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 14 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 194/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Generalitat de Catalunya Departament d'Interior y Milagros . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada per Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nú. 151, contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, la treballadora Milagros i la Generalitat de Catalunya-Departament d'Interior, sobre incapacitat permanent derivada d'accident de treball confirmo la resolució impugnada i absolc als demandats de les peticions de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer. La treballadora demandada Milagros amb DNI núm. NUM000 , afiliada i en situació d'alta al règim General de la Seguretat Social a la seva professio habitual de mosso d'esquadra, va ser declarada en situació de incapacitat permanent en grau de parcial derivada d'accident de treball per resolució de l'INSS de 20.10.06, amb dret a percebre una quantitat a tant alçat de 53.082,72 euros.

Segon.- La treballadora va patir un accident de treball in itinere el dia 5.12.04 al xocar frontalment amb un automòbil que es trobava al mig dels tres carrils de l'AP- 7, quan tornava al domicili habitual, patint :"latigazo cervical. Fractura metafiso-diafisaria distal de radio izquierdo". Va ser tractada amb intervenció quirúrgica osteosintesis interna complementada amb fixador extern, patint durant el periode de rehabilitació funcional un quadre de distrofia simpatico reflexa que es va resoldre amb tractament mèdic i rehabilitació. (sense controversia)

Tercer.- Segons el dictamen mèdic de data 16.08.04 de l'institut Català d'Avaluacions Mèdiques de 9.03.07 la treballadora pateix les seqüeles següents: "Limitación de la movilidad de muñeca izda. Superior al 50 % y funcionalidad de muñeca -mano izquierda significativamente limitada" Segons l'ICAM hi ha pressumpció de incapacitat permanent per a treballs que requereixin tasques de força exigent a canell-mà esquerra.

Quart.- Contra la citada resolució de l'INSS la Mútua Asepeyo va interposar reclamació previa desestimada per resolució expressa de data 22-03-07 que esgota la via administrativa.

Cinquè.- La empleadora de la treballadora Generalitat de Catalunya-Departament d'Interior te concertat el risc derivat d'accident de treball amb la Mútua Asepeyo i esta al corrent en el pagament de les seves obligacions a la Seguretat Social.

Sisé.- La treballadora demandada pateix: "Limitación de la movilidad de muñeca izda. superior al 50 % y funcionalidad de muñeca -mano izquierda significativamente limitada."

Setè.- La treballadora te plaça definitiva de a l'Area Regional de Recursos Operativus de Girona del Cos de Mossos d'Esquadra. En data 16.04.07 l'agent esta efectuant tasques a l'Oficina de Suport de Comandament realizant planificacions de servei i análisis de la informació i segons les necessitats del servei, també realitza funcions d'ordre public en esdeveniments esportius, manifestacions, serveis de seguretat ciudadana, trasllats de detinguts o penitenciaris, recerca de persones, Dispositius Estàtics de Control etc.."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Asepeyo, frente a la decisión del Juzgado que desestima su demanda tendente a conseguir revocación de la resolución administrativa que declarño a la trabajadora afecta a una incapacidad permanente parcial, y a que se se declarase que el cuadro residual que padece debe ser calificado de lesiones permanente no invalidantes, ahora se interpone el presente recurso, en el que, en primer lugar solicita la revisión de los hechos declarados probados, y denuncia, por la vía del c) del TRLGSS, la infracción del artículo 150 y 137.3 TRLGSS (94 ).

SEGUNDO.- En relación con la revisión fáctica propuesta, la entidad colaboradora persigue que sea modificado el hecho tercero, por que contiene a su juicio una serie de aseveraciones que son predeterminantes del fallo. Y en este sentido, propone que se suprima la expresión "segons el I'ICAM hi ha pressumpció de incapacitat permanente per a reballs que requereixin tasques de força exigente a canell-mà esquerra", así como se corrija la fecha, del informe, que no es la del 9 de marzo de 2007, sino la de 30 de marzo de 2006. Para alcanzar el éxito revisorio se citan los documentos unidos a los folios 139, 116, y 160. Examinado los documentos que se citan, y teniendo en cuenta que la resolución del INSS por la que se declara la incapacidad permanente parcial es de 20.10.2006, enseguida nos podemos dar cuenta, que el dictamen del ICAM no puede ser posterior a esa fecha y por lo tanto, de acuerdo con los documentos que se citan y la resolución administrativa impugnada, la fecha correcta es la de 30.3.2006. Aceptada dicha correción, y al margen de que no tiene ninguna trascedencia, al menos como para conseguir alterar el resultado del fallo, si en cambio lo tiene, la petición de supresión de la referida expresión, por cuanto, parece estar redactada en relación a una apreciación personal de la Juzgadora, único supuesto que entraría dentro de las posibilidades de que se tenga por no puesto. Pero, consultado el documento unido al folio 154, que es al que se refiere el Juzgado al citar el informe del ICAM, (informe que se emitió con el objeto de resolver la reclamación previa que interpuso la Mutua contra la resolución antedicha), se puede observar, que el Juzgado, lo único que hace, es reproducir, el apartado de observaciones, que textualmente recoge lo que ahora se pretende suprimir. Por tanto es evidente, que no estamos ante frase predeterminante del fallo, sino a un hecho cierto, constatable simplemente a través de una lectura del documento que se cita y muy alejado del redactado del precepto sustantivo que define la incapacidad concedida (sentencia del TSJ Cataluña de 22 de octubre de 2002, Rec. 1024/02, (AS 2002/3874 ). Se desestima el primer motivo.

El un segundo motivo, se solicita la modificación del hecho sexto, donde la magistrada recoge el cuadro de secuelas, en que más tarde basa el sentido del fallo, y se propone, que se le de la siguiente redacción: " La treballadora demandada pateix: lleu limitació de mobilitat del canell esquerre (inferior al 20%), amb dèficit de forá del 50%" . Y señala en apoyo de su pretensión revisoria los documentos unidos a los folios 36 a 39, 143 a 145, 30 y 139, 155 a 157.

Y al igual que el motivo anterior éste, tampoco puede prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), que es acogida por esta Sala en sus sentencia, ( entre otras la de 27/01/2009 ) que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado, pleno sustento probatorio en el informe del ICAM de 9 de marzo de 2007, que no pueden reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos aducidos por la parte actora, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a estos últimos, pues ya fueron valorados en relación con otros, y como se recoge en el fundamento de derecho III, descartados por poco creíbles, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 150 LGSS , en cuanto no se han calificado las lesiones de "lesiones permanente no invadilantes" y se le ha aplicado el correspondiente baremo. Y de igual forma, en relación con este precepto, se señala también infringido el artículo 137.3 del mismo texto legal por entender que las limitaciones funcionales que sufre la actora no le producen, puestas las mismas con su profesión habitual de Mosso d' Esquadra, una disminución superior al 33% por ciento.

Las dos denuncias por razones de método deben se analizadas de forma conjunta, y las dos deben partir de las limitaciones que se dicen que tiene la trabajadora, y estas, son según describe el hecho sexto, una limitación de la movilidad de muñeca izquierda superior al 50% y una funcionalidad de muñeca, de esa misma mano significativamente limitada. Ahora bien, no es suficiente para poder lucrar una incapacidad permanente parcial que se presente las lesiones que se dice que tiene sino que de acuerdo con el artículo 137.3 del TRLGSS (1974 ), estas en relación con la capacidad que tenía antes de sufrirlas y con respecto a su profesión habitual, le provoquen una reducción o disminución de su capacidad laboral superior al 33%.

La profesión de la beneficiaria es la de policía autónomico (Mosso d' Esquadra), y como bien indica la Juzgadora entre su tareas quedan incluidas todas la habituales del cuerpo de policía al que pertenece, pero como venimos diciendo, lo que se debe valorar no es lo que puede debe hacer sino lo que puede hacer o le permiten desarrollar las limitaciones funcionales que estas le provocan. En definitiva, si le han ocasionado una disminución de su rendimiento normal para su profesión habitual superior al 33%, y puede continuar realizando las tareas fundamentales de la misma, le darían el derecho a lucrar la prestación que se le ha concedido.

Y como no hay un baremo que nos oriente en el cálculo de la disminución de dicho rendimiento, se ha de efectuar una estimación aproximada en términos de apreciación sensible de la recupercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia pero como viene estableciendo la doctrina jurisprudencial, dentro del marco de la profesión habitual. Y en este sentido, teniendo en cuenta la doctrina contenida en las sentencia del Tribunal Supremo de 23/02/2006, 10/06/2008, e incluso la de 25/03/2009 , cuando nos referimos a la profesión habitual, a la hora de determinar si se puede o no continuar con desarrollando o no las tareas que le son propias, no tiene ninguna relevancia el puesto de trabajo que ocupa antes de sufrir las lesiones, ni después de reincorparse al mismo (STS de 12/02/2003 ); ni tampoco, podemos tener en cuenta su pertenencia a un determinado grupo profesional o categoria (STS 28/02/2005 ), pero es que ni siquiera, es relevante, en el ámbito de sus funciones, las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de los supuestos de movilidad funcional -segunda actividad en el caso de los cuerpos policiales- (STS 17.01.1989, 23.2.06, 10.06.08 y 23.03.09 ), en lo que debemos fijarnos es en los efectos que las lesiones en términos de discapacidad le producen, y para ello, no hay mejor forma que hacerlo, sobre la base de las funciones que puede o no puede realizar al amparo de los hechos declarados probados en la sentencia, o de aquellos otros que con el mismo rango se perfilaron en las fundamentación jurídica.

En el caso analizado, la Juzgadora es suficientemente expresiva, la beneficiaria de la prestación tras su reincorporación a su puesto de trabajo ha venido realizando las misma funciones que las que realizaba con anterioridad al sufrir el accidente como son las funciones de orden público en acontecimientos deportivos, manifestaciones, servicio de seguridad ciudadana, traslado de detenidos busca de personas, dispositivos estáticos, y a partir del 16.04.07, también realiza tareas de planificacion y análisis de la información (hecho séptimo) y si además le añadimos que de acuerdo con le fundamento de derecho III, no ha pasado a segunda actividad, parece ser que la única dificultad que tiene dada las lesiones que presenta en la muñeca izquierda, no es para el uso del arma, sino para el apoyo de la misma, pues esta se empuña con la mano derecha y la otra simplemente sirve de apoyo para ofrecer la correspondiente resistencia al peso y las fuerzas que se producen tras el disparo. De igual forma cabe también señalarse hecho tercero, que la limitación de la muñeca sólo se pruduce frente a la exigencia de una fuerza importante.

Por tanto, si es esta la única limitación funcional de relevancia que presenta, las limitaciones en la muñeca no representa atendiendo al conjunto de tareas que se componen la profesión habitual una disminución de su capacidad funcional en más de un 33% por lo que debemos estimar el recurso, y declarar en consecuencia, dado la petición que se formula de forma subsidiaria, que las lesiones, de la mano que no es rectora, son unas lesiones permanente no invalidantes con aplicación del baremo núm. 78, y por las mismas tendría derecho a percibir la cuantía de 1.510 euros.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de 14 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona , en autos nº 194/2007, promovidos por aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Milagros , TGSS y la Generalitat de Catalunya, en reclamación de seguridad social y en su virtud , revocamos la sentencia recurrida, y declaramos que las lesiones residuales que sufre la Sra. Milagros derivadas del accidente de trabajo "in itiniere" que sufrió el día 5.12.2004, deben calificarse de lesiones permanentes no invalidantes y en consecuencia, se condena a todas las partes a pasar y estar por esta declaración y a la Mutua recurrente , de acuerdo el baremo núm. 78, a abonarle a esta trabajadora la suma de 1510 euros, sin perjuicio de la responsabilidades legales que deba asumir el INSS en este tipo de situaciones. Sin costas

Una vez firme la sentencia, procédase a devolver el depósito efectuado a la Mutua que ha visto satisfecha su pretensión a través del presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.