Sentencia Social Nº 248/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00248/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 851/2011

Materia:DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s:Amelia

Recurrido/s:Porfirio , Carlos Jesús , Felicidad

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:322/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ERIK MONREAL BRINGSVAERD

En Palma de Mallorca, a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 248/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 851/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Rafel Serra Burguera, en nombre y representación de Dª. Amelia , contra la sentencia de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 322/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a D. Porfirio , representado por el Sr. Graduado Social D. Jaime S. Sitjar Ramis, D. Carlos Jesús y Dª. Felicidad , representados por el Sr. Letrado D. Sebastián Martorell Heras, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ERIK MONREAL BRINGSVAERD, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el abogado demandado, Porfirio , que comparte despacho de derecho fiscal con los otros dos codemandados, desde el 31-3-2000, categoría de Auxiliar Administrativa y salario de 50,93 €/día.

SEGUNDO.- En fecha 11-2-2011 el demandado Porfirio comunicó a la actora la apertura de un expediente disciplinario, al que la actora contestó por escrito de 14-2-2011. El demandado remitió a la actora carta de despido disciplinario en fecha 15-2-2011, por haber incurrido, supuestamente, en tres faltas muy graves consistentes en haber trabajado en el propio despacho un día en que estaba de baja por IT, haberse encontrado en su ordenador varios documentos, apuntes y textos de la especialidad que estaba estudiando entre octubre de 2009 y abril de 2010, y haber llevado la contabilidad y la presentación de documentación ante la Agencia Tributaria de varias personas conocidas sin autorización, considerando que tales comportamientos constituían un fraude y deslealtad graves contra la empresa. Constan en autos los tres documentos y se dan por reproducidos.

TERCERO.- La actora estuvo en situación de IT desde el 26-1-2011 al 7-2-2011.

CUARTO.- Don Porfirio comparte despacho con los dos codemandados, que se dedican básicamente a la asesoría jurídica fiscal. Dicho despacho está ubicado en el mismo piso que otro despacho de abogados dedicado al derecho laboral que gira con el nombre de Roses de Querol Asociados, S.L., compartiendo ambos servicios comunes: una única recepción y atención inicial de clientes, colaborando asimismo en el reenvío de clientes que precisen de la especialidad del otro. En este bufete dedicado al derecho laboral prestan servicios, además del padre del codemandado, Don Carlos Jesús , el abogado, Don Fidel . Presta servicios, además en dicho bufete, como administrativa, Doña Apolonia , pareja sentimental de Don Mario .

QUINTO.- En este Bufete de derecho laboral, con independencia de gestiones puntuales, nunca se asesoró gratuitamente a ningún cliente, incluido el Sr. Mario .

SEXTO.- Don Mario había constituido una comunidad de bienes denominada DIRECCION000 , CB, con Don Carlos Miguel , que se disolvió en el año 2009, redactando su contrato de disolución Don Carlos Jesús , continuando Don Mario con la empresa unipersonal dedicada a la intervención de comercio.

SEPTIMO.- La actora tenía llave del despacho y autorización para usar la firma digital del demandado, Don Porfirio , en el despacho.

OCTAVO.- El 28-1-2011, estando de baja de IT, la actora acudió al despacho de Don Porfirio y gestionó varios documentos a presentar telemáticamente a la Agencia Tributaria, entre ellos declaraciones d su padre, Don Romulo y de Don Mario .

NOVENO.- Hacia el mes de agosto de 2010 Doña Zaida , que cesó por esas fechas como trabajadora en el despacho del Sr. Porfirio , puso en conocimiento de este y de su hija codemandada, que en ocasiones, la actora le ordenaba hacer asientos y gestiones para los Sres. Romulo y Mario .

DÉCIMO.- La actora, que se matriculó en un curso de acceso a la universidad entre octubre de 2009 y abril de 2010, cambió el horario de trabajo, pasando ese tiempo a desempeñar una jornada diferente, alargando la jornada de mañana, saliendo a las 14 horas y reduciendo la de tarde, saliendo a las 18,30 horas, a fin de poder acudir a clases. Con frecuencia estudiaba en el despacho entre horas de jornada, e introducía temas y apuntes en el ordenador del despacho.

UNDECIMO.- En el año 2007 la actora, además de presentar las documentaciones fiscales telemáticamente en la Hacienda Pública, introdujo en el ordenador de su despacho hasta 3.281 anotaciones contables pertenecientes a DIRECCION000 , CB. En el año 2008, introdujo 8.099 apuntes contables en relación con la misma empresa y 2.110 anotaciones en el año 2009; mientras que este año introdujo 7.988 anotaciones contables a nombre de la empresa personal del Sr. Mario . En el año 2010 introdujo en el ordenador del despacho hasta 8.991 anotaciones contables pertenecientes al Sr. Mario y 2.131 a nombre de su padre, Don Romulo . Ello supuso un 1,83% de los apuntes contables en el año 2007, un 4,53% de los apuntes en el año 2008 y del 5,64% en el año 2009, ascendiendo en el año 2010 tales apuntes, a un porcentaje de 6,22%. Asimismo la actora usó la firma digital del Sr. Porfirio en 114 ocasiones para presentar declaraciones de los Sres. Romulo , Mario y Carlos Miguel .

DUODÉCIMO.- El acto de conciliación ante el TAMIB se celebró el 4-3-2011, sin acuerdo, habiéndose interpuesto la papeleta el 23-2-2011.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Amelia , frente a Porfirio , Carlos Jesús y Felicidad , sobreDESPIDO,debo declarar y declaro procedencia del mismo, y debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Rafel Serra Burguera, en nombre y representación de Dª. Amelia , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Porfirio , y por la representación de D. Carlos Jesús y Dª. Felicidad ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de Febrero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la trabajadora, Amelia , frente a Porfirio , Carlos Jesús y Felicidad , sobre despido disciplinario, declarando la procedencia del mismo y absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra. Dicha sentencia consignó como probados los siguientes hechos, trascendentes de cara a la resolución de este recurso:

HP 1º:La parte actora, DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el abogado demandado, Porfirio , que comparte despacho de derecho fiscal con los otros dos codemandados, desde el 31-3-2000, categoría de Auxiliar Administrativa y salario de 50,93 € día.

HP 2º:En fecha 11-2-2011 el demandado Porfirio comunicó a la actora la apertura de un expediente disciplinario, al que la actora contestó por escrito de 14-2-2011. El demandado remitió a la actora carta de despido disciplinario el 15-2-2011, por haber incurrido, supuestamente, en tres faltas muy graves consistentes en haber trabajado en el propio despacho un día en que estaba de baja por IT, haberse encontrado en su ordenador varios documentos, apuntes y textos de la especialidad que estaba estudiando entre octubre de 2009 y abril de 2010, y haber llevado la contabilidad y la presentación de documentación ante la Agencia Tributaria de varias personas conocidas sin autorización, considerando que tales comportamientos constituían un fraude y deslealtad graves contra la empresa. Constan en autos los tres documentos y se dan por reproducidos.

HP 4º: Don Porfirio comparte despacho con los otros dos codemandados, que se dedican básicamente a la asesoría jurídica fiscal. Dicho despacho está ubicado en el mismo piso que otro despacho de abogados que gira con el nombre Roses de Querol Asociados, SL., compartiendo ambos servicios comunes: una única recepción y atención inicial de clientes, colaborando asimismo en el reenvío de clientes que precisen de la especialidad del otro. En este bufete dedicado al derecho laboral prestan servicios, además del padre del codemandado, Don Carlos Jesús , el abogado, Don Fidel . Presta servicios, además en dicho bufete, como administrativa, Doña Apolonia , pareja sentimental de Don Mario .

HP 5º: En este bufete de derecho laboral, con independencia de gestiones puntuales, nunca se asesoró gratuitamente a ningún cliente, incluido el Sr. Mario .

HP 7º:La actora tenía llave del despacho y autorización para usar la firma digital del demandado, Don Porfirio , en el despacho.

HP 8º: El 28-1-2011, estando de baja de IT, la actora acudió al despacho de Don Porfirio y gestionó varios documentos a presentar telemáticamente a la Agencia Tributaria, entre ellos declaraciones de su padre, Don Romulo y de Don Mario .

HP 9º: Hacia el mes de agosto de 2010 Doña Zaida , que cesó por esas fechas como trabajadora en el despacho del Sr. Porfirio , puso en conocimiento de éste y de su hija codemandada, que en ocasiones, la actora le ordenaba hacer asientos y gestiones para los Sres. Romulo y Mario .

HP 11º: En el año 2007 la actora, además de presentar las documentaciones fiscales telemáticamente en la Hacienda Pública, introdujo en el ordenador de su despacho hasta 3.281 anotaciones contables pertenecientes a DIRECCION000 , CB. En el año 2008, introdujo 8.099 apuntes contables en relación con la misma empresa y 2.110 anotaciones en el año 2009; mientras que este año introdujo 7.988 anotaciones contables a nombre de la empresa personal del Sr. Mario . En el año 2010 introdujo en el ordenador del despacho hasta 8.991 anotaciones contables pertenecientes al Sr. Mario y 2.131 a nombre de su padre, Don Romulo . Ello supuso un 1,83% de los apuntes contables en el año 2007, u 4,53% de los apuntes en el año 2008 y del 5,64% en el año 2009, ascendiendo en el año 2010 tales apuntes, a un porcentaje del 6,22%. Asimismo la actora usó la forma digital del Sr. Porfirio en 114 ocasiones para presentar declaraciones de los Sres. Romulo , Mario y Carlos Miguel .

SEGUNDO.-A la vista de los hechos descritos en el Fundamento anterior, el juez a quo atiende en primer lugar (FD 2º) a la situación procesal de los codemandados Carlos Jesús y Felicidad y, en segundo lugar (FD 3º), efectúa el obligado análisis del fondo de la carta de despido. En lo referente al primer punto, la sentencia de instancia es de signo absolutorio porque la ampliación contra los codemandados de la demanda por despido originalmente interpuesta contra Porfirio tuvo lugar habiendo transcurrido casi cinco meses desde la fecha del citado despido, de modo que si bien dichos encausados 'podrían aportar, y aportaron de hecho datos básicos al desarrollo de la relación laboral, deben ser absueltos, en todo caso, por cuanto la acción ha caducado respecto a los mismos'. La apreciación de esta caducidad de la acción no ha sido objeto de este recurso de suplicación y, por tanto, la absolución en este pleito por despido de Carlos Jesús y Felicidad es firme y vincula a esta Sala. No cabe, consecuentemente, plantear aquí la eventual existencia de figuras como la cesión de trabajadores del art. 43 ET o, incluso, grupos de empresa coordinados -no subordinados- de cara a extraer nuevas responsabilidades laborales -planteamiento éste que bien podría ser viable en la medida en que el juez a quo afirma que 'No es de aplicación lo dispuesto en elart. 103.2 LPLpor cuanto no puede decirse que la actora haya incurrido en error al plantear la demanda inicial, sino que, a sabiendas de que prestaba servicios para tres personas diferentes a las que no unía vínculo societario alguno, quiso interponer solamente la demanda contra el abogado que la contrató, a quien la unía una especial dedicación, le había dado de alta en la Seguridad Social y le abonaba las retribuciones'-. Pese a su absolución, sin embargo, dichos codemandados han formulado escrito de impugnación del recurso de suplicación, al que obviamente se dará cumplida respuesta -expresa o implícita- en desarrollo de posteriores Fundamentos.

TERCERO.-El núcleo de este recurso, interpuesto con base en los tres motivos del art. 191 LPL e impugnado por todos los codemandados, radica en determinar si la entidad de las faltas laborales imputadas a Amelia en la carta de despido es suficiente para justificar su procedencia. El juez a quo explica que 'deben diferenciarse dos de ellas de la tercera y más grave': 1ª) Haber trabajado en el propio despacho un día en que estaba de baja por IT; 2ª) Haberse encontrado en su ordenador varios documentos, apuntes y textos de la especialidad que estaba estudiando entre octubre de 2009 y abril de 2010; y, 3ª) Haber llevado la contabilidad y la presentación de documentación ante la Agencia Tributaria de varias personas conocidas sin autorización. Mientras que las dos primeras faltas resultan absolutamente intrascendentes para justificar el fallo en la instancia, no ocurre lo mismo con la tercera, pues 'el comportamiento de la actora, en materia de contabilización y tramitación tributaria para su padre y amigos, no solo sobrepasa en mucho la tolerancia que el Sr. Porfirio pudiera haberle demostrado, sino que supone un fraude y deslealtad graves, pues que lo hacía sin conocimiento ni autorización de su empresario, prevaliéndose de la confianza de éste y de los vínculos y bienes de su despacho, sin minutar de forma reiterada en el tiempo por los trabajos realizados, continua y sistemáticamente, y sin conocimiento de aquél'.

CUARTO.-A través del primer motivo - art. 191.a) LPL - se pretende 'la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, al no haberse pronunciado sobre la prescripción de la falta imputada a la Sra. Romulo , alegada en el acto del juicio oral, al haber transcurrido el plazo de 60 días desde su conocimiento por parte del empresario, así como el de 6 meses desde que se habría cometido, hasta la imposición de la sanción del despido'. Se argumenta a tal efecto que 'la alegación de la prescripción se efectuó por el letrado que suscribe en fase de conclusiones(...)al manifestar una testigo(...) que desde el mes de julio de 2010(aunque en el hecho probado noveno se hace constar erróneamente el mes de agosto) el empresario D. Porfirio y su hija y colaboradora Dña. Felicidad eran conocedores de que la actora hacía asientos contables y gestiones tributarias para D. Romulo y D. Mario ', manifestándose asimismo que 'la alegación de la prescripción no puede considerarse extemporánea puesto que no provocó ningún tipo de indefensión a la parte demandada, la cual ante la sorpresa que le causaron las declaraciones de su propio testigo ya se adelantó en su turno de conclusiones a alegar que no se había producido ningún tipo de prescripción al no haber transcurrido el plazo de 6 meses desde que se habían conocido estos hechos'. La recurrente enlaza este motivo del recurso con el último que plantea -en su segunda parte-, referente a cuestiones de censura jurídica - art. 191.c) LPL -, porque a su juicio resulta una sede más adecuada para analizar la eventual vulneración por la sentencia de instancia del art. 60.2 ET . Tras transcribir lo que preceptúa este precepto y, asimismo, haber solicitado previamente la revisión del ordinal noveno para hacer constar que cuando Zaida comunicó a la empresa que en ocasiones Amelia le ordenaba hacer gestiones contables para sus conocidos fue en julio de 2010 en lugar de agosto de 2010 - revisión sobre la que esta Sala se pronunciará más adelante-, en este motivo del recurso se expone que 'si lo verdaderamente trascendente en orden a entender cumplido el plazo de prescripción de las faltas determinado en elart. 60 ET, es si la empresa pudo conocer o no, ya en julio de 2010, de forma cabal y exacta los hechos imputados a la Sra. Amelia en la carta de despido, la respuesta es rotundamente sí, al no concurrir ningún tipo de clandestinidad ni ocultación en la conducta de la trabajadora'.

Los motivos del recurso referentes a la prescripción de la falta de Amelia no pueden prosperar, por varia razones. La primera y fundamental es que el propio recurso de suplicación resulta incongruente en este punto dado que el suplico no incluye la petición de nulidad de la sentencia de instancia. En segundo lugar, puede entenderse que el momento procesal en que dicha prescripción fue alegada, en la fase de conclusiones, no fue oportuno, por mucho que la consabida declaración testifical previa se remitiese a julio de 2010, dado que en la carta de despido se hace referencia a que los apuntes contables realizados por Amelia en favor de familiares y amigos datan del año 2007. Siendo esto así, la alegación de prescripción ya hubiera podido incluirse en la propia demanda origen de estos autos, sin necesidad de esperar a la fase de conclusiones. En tercer lugar, y ahora se entra a resolver el extremo del recurso en este punto anclado al motivo de censura jurídica, de entender que el momento procesal en que dicha excepción fue alegada sí fue oportuno -entendimiento que tomaría por base la declaración testifical que se viene citando-, en tal caso lo cierto es que la falta laboral de la trabajadora demandante no viene configurada por una o varias acciones puntuales -realizar determinados días determinados asientos contables- sino que se trata de una conducta sostenida, es decir, reiterada en el tiempo. Cosa distinta hubiera sido que Amelia hubiere cesado en la práctica de llevar la contabilidad de su padre y demás conocidos en julio de 2010, algo que no hizo -el 28.1.2011 gestionó telemáticamente varios documentos de esta naturaleza-, en cuyo caso sí que tendría fundamento plantearse en febrero de 2011 la prescripción de la falta con la referencia de la fecha de julio de 2010. Y aunque probablemente no le falta razón a la recurrente cuando afirma que la empresa pudo conocer ya en julio de 2010 lo que más adelante le imputa en la carta de despido, de febrero de 2011, en el Fundamento dedicado a resolver los motivos de censura jurídica habrá ocasión de explicar que la pasividad de Porfirio ante las manifestaciones de Zaida no necesariamente tiene que interpretarse en el sentido de consentir una conducta de Amelia que excede con creces la confianza depositada en ella. Por consiguiente, dado que el carácter de ejecución continuada de este incumplimiento impedía apreciar su prescripción a la fecha del despido, resulta incuestionable que el supuesto vicio de incongruencia achacado a la sentencia de instancia carece de fundamento, máxime cuando la alegación de la prescripción en fase de conclusiones no produjo indefensión alguna a la parte demandada.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso de suplicación, sobre revisión de hechos probados, incluye seis apartados que tienen por objeto la revisión de tres de los consignados en la sentencia de instancia así como la adición de otros tantos.

En el primer apartado se solicita la revisión del ordinal primero, al objeto de añadir el siguiente párrafo:

Entre sus funciones se encontraban las de efectuar las declaraciones tributarias modelos 300, 130, 110, 115, 310, 349, 180, 190 y 390 de los clientes del despacho, efectuar las labores de cierra fiscal del ejercicio, así como preparar mensualmente la facturación del despacho.

La adición propuesta debe rechazarse. Ciertamente la documental obrante y expresamente señalada por la parte recurrente refleja de forma fiel que las transcritas son algunas de las funciones que Amelia desempeñaba habitualmente, además de las propias de administrativa, como se señala en el recurso. Se añade también que esta modificación tiene por objeto 'acreditar que las gestiones 'particulares' quehacía en la empresa y por las que ha sido despedida no suponían ningún tipo de merma en su productividad'. Pues bien, con independencia de que es más que dudoso que la adición propuesta sirva para poner de manifiesto que la productividad de esta trabajadora se mantuvo constante desde que fue contratada hasta la fecha de su despido, semejante adición resulta absolutamente intrascendente para el fallo en la medida en que la falta laboral imputada es una transgresión de la buena fe contractual, tipificada en la letra d) del art. 54.2 ET , y no una disminución continuada y voluntaria del rendimiento laboral, prevista en la letra e) del mismo precepto.

La segunda revisión solicitada tiene por objeto la sustitución del ordinal quinto de la sentencia de instancia, proponiéndose como redacción alternativa la siguiente:

En este bufete de derecho laboral, además de gestiones puntuales, se tramitaron los documentos de cotización TC2 de la empresa MATÍA LÓPEZ LUPIÓN desde el año 2005 hasta el año 2010, inclusive, a excepción del año 2008 en que no tuvieron personal, sin expedir factura alguna por estos servicios.

Esta modificación es inviable. Mientras que el ordinal quinto de la sentencia de instancia -deducido por el juez a quo de las declaraciones en juicio como testigo del abogado D. Fidel (FJ 1º)- hace referencia a que el bufete de derecho laboral Roses de Querol asociados, SL nunca asesoró gratuitamente a ningún cliente, incluido el Sr. Mario , el texto alternativo -propuesto con base en el documento 1 ter del ramo de prueba de la parte demandada- viene referido a una cuestión completamente diferente, como son las gestiones contables efectuadas desde dicho despacho en beneficio de Romulo . De ahí, tratándose de dos extremos diferentes, una eventual incorporación a la relación fáctica de la sentencia de instancia del texto propuesto resultaría plenamente compatible con el mantenimiento intocado del actual ordinal quinto. Ello obliga a la parte recurrente a justificar adecuadamente, cosa que no hace, por qué la introducción del texto propuesto debe acompañarse de la supresión del existente. Por otro lado, considérese que aunque efectivamente el documento 1 ter del ramo de prueba de la parte demandada pone de manifiesto que ese bufete de derecho laboral nunca giró factura alguna a Romulo , lo cierto es que esta aseveración también puede extraerse del material probatorio obrante en autos y valorado por el juez de instancia, cuyo criterio esta Sala no puede sustituir por el suyo propio más que en caso de error manifiesto de aquél, por ejemplo del documento 1 bis de ese mismo ramo de prueba, donde Carlos Jesús asegura que nunca facturó ni cobró las consultas que le realizaron Mario (compañero sentimental de la amiga de Amelia ), Romulo (padre de Amelia ) o Juan Pablo (novio de Amelia ). A mayor abundamiento, en fin, nótese que precisamente el hecho cierto de que ese bufete de derecho laboral tramitase documentación contable de la empresa a nombre de Romulo sin expedir factura alguna es una de las circunstancias que están en la base del despido de Amelia .

La tercera de las revisiones afecta al ordinal noveno, pretendiendo su mantenimiento pero con la modificación referente a que cuando Zaida puso en conocimiento de Porfirio que Amelia le ordenaba hacer asientos y gestiones para Mario y Romulo fue en julio de 2010, en lugar de agosto de 2010. Apoya la parte recurrente su pretensión de revisión en que la grabación del acto del juicio evidencia claramente el error material en que incurre el juzgador, justificando dicha modificación en que la misma resulta trascendente de cara a apreciar la prescripción de la falta laboral. A este respecto, cabe manifestar que con independencia de la veracidad de lo afirmado en este motivo del recurso, el mismo no merece favorable acogida en la medida en que no habiendo existido prescripción de la falta laboral, la eventual aceptación de la modificación propuesta resultaría absolutamente irrelevante para el fallo.

Los apartados cuarto y quinto del motivo del recurso dedicado a la revisión de hechos probados pretenden incluir sendos nuevos hechos probados, respectivamente del siguiente tenor:

- Tanto Don. Porfirio como sus colaboradores D. Carlos Jesús y Dña. Felicidad , asesoraron en diversas ocasiones a D. Mario , a D. Romulo y a D. Juan Pablo , sin cobrar nunca contraprestación económica alguna por dichos servicios.

- Tanto en el despacho ROSES DE QUEROL GRADUADOS SOCIALES-ASESORES LABORALES como en el despacho del demandado Porfirio dedicado a la asesoría jurídica fiscal, estaba depositada documentación tanto laboral como fiscal de la empresa Romulo .

Justifica la parte recurrente estas adiciones en la necesidad de dejar constancia de que Porfirio conocía perfectamente a las personas para quienes Amelia venía por su cuenta gestionando su información contable, sin autorización expresa, siendo a su juicio trascendente para poder aplicar correctamente la doctrina de la proporcionalidad de la sanciones empresariales en relación con la gravedad y la culpabilidad de las faltas laborales de los trabajadores. También señala que las gestiones efectuadas por Amelia lo fueron a la vista de todo el mundo, pues 'nunca pretendió ocultar estos hechos, lo que descarta cualquier insinuación de clandestinidad en la conducta mostrada por la trabajadora'. Respondiendo a lo que se pide en estos dos apartados, cabe manifestar que aunque esta Sala no comparte este entendimiento de la recurrente, por los motivos que se expondrán más adelante, no existe inconveniente alguno en aceptar las dos adiciones en la medida en que se infieren claramente de la documental al efecto expresamente citada en el recurso. Como se verá con detalle, que existiera -como existía- un núcleo de relaciones personales y profesionales estable y cordial entre Porfirio y los miembros de los otros despachos colaboradores, de una parte, con los familiares y allegados de Amelia , de otra, no resta entidad al incumplimiento laboral de esta trabajadora sino que es precisamente la circunstancia que está en la base de que el juez a quo haya establecido que la misma transgredió la buena fe contractual que inevitablemente debía presidir su relación laboral con Porfirio .

El último apartado de este motivo del recurso tiene por objeto la adición de otro hecho probado, con la siguiente redacción:

El despacho de D. Porfirio utiliza el programa informático A3 ECO, instalado en red sobre un servidor corporativo. Este sistema está organizado en una estructura donde almacena cada empresa en directorios independientes. La aplicación A3 dispone de una utilidad, denominada Estadística Contable, que permite cuantificar el volumen de actividad de cada una de las empresas, ya sea en apuntes contables como en importes económicos.

Esta adición se acepta porque se desprende sin necesidad de conjetura alguna de los documentos que señala la parte recurrente, pese a que cuestión distinta es que la misma tenga relevancia de cara al fallo de la sentencia de instancia. No se comparte, de otra forma dicho, que el hecho cierto de que las gestiones realizadas por Amelia en favor de su padre y otras personas de su círculo íntimo quedasen registradas en el programa informático de la empresa resulte crucial para descartar, como pretende la actora, 'cualquier tipo de clandestinidad u ocultación en la conducta mostrada por la trabajadora'.

SEXTO.-El motivo del recurso formulado con base en el art. 191.c) LPL se desglosa en dos apartados. En el primero se denuncia vulneración por la sentencia de instancia de los arts. 54.1 ET en relación con el apartado 2.d) del mismo artículo y de la jurisprudencia que los interpreta, así como de los arts. 36 y 37 del Convenio colectivo de ámbito estatal para Despachos de técnicos tributarios y asesores fiscales; el segundo, por su parte, denuncia vulneración del art. 60.2 ET , sobre prescripción de las faltas laborales. Dado que lo que se pide en este segundo apartado ya ha sido objeto de resolución (Fundamento IV), las reflexiones que siguen se centran en el primer apartado. En este sentido, el contenido del recurso en este punto puede sintetizarse distinguiendo dos bloques de cuestiones. La primera viene referida a la dinámica de las conexiones entre el despacho de Porfirio y los otros despachos o personas colaboradoras con los familiares y allegados de Amelia , extremo que conecta con el régimen de control empresarial del desarrollo de la prestación laboral de Amelia , que a juicio de la recurrente era franca y deliberadamente laxo. La segunda cuestión, más concreta y menos trascendente, concierne a esclarecer si y hasta qué punto la conducta de Amelia dio lugar a una competencia desleal con la empresa.

SÉPTIMO.-Respecto de la primera de las cuestiones apuntadas en el anterior Fundamento, señala la parte recurrente que si Porfirio decidió no investigar nada tras la comunicación de Zaida fue porque 'ya lo sabía perfectamente, o bien no le importaba en absoluto, puesto que de haber sido así lo hubiera investigado. Por tanto, dejando por el momento de lado si tenía o no autorización (expresa o tácita) el comportamiento de la trabajadora, en materia de contabilización y tramitación tributaria para su padre y 'amigos', era perfectamente conocido por el empresario, sin que hasta la fecha del despido hubiera mostrado ningún tipo de objeción o recriminado lo más mínimo a la Sra. Amelia tales hechos (...) ni le puso de manifiesto que diera a tales actividades la trascendencia que posteriormente le dio cuando decidió despedirla'. El recurso enlaza esta reflexión con la STS 20/2/1991 , conforme a la cual se trata de ', que va más allá de lo puramente interpretativo, insertándose en el sinalagma de la relación laboral, situación ésta que no puede dejar de aplicarse sorpresivamente -sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de dejar sin efecto tal autolimitación- ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de las facultades disciplinarias'. Seguidamente se refiere al fundamento de la sentencia de instancia donde se establece que una cosa es que el Sr. Porfirio 'sospechara, y aún consintiera la presentación del algún documento ajeno al propio despacho a la Administración tributaria por la actora y con su firma electrónica, dada la confianza que tenía en ella depositada y otra bien diferente que autorizara lo que llegó a averiguar tras investigarlo a principios de febrero de 2011, que la actora desarrollara en su despacho hasta un 6% del trabajo del mismo de forma gratuita'. Retomando nuevamente el hecho de que Porfirio no investigó nada tras la comunicación de Zaida , la cita transcrita a la sentencia de instancia se efectúa en el recurso con ánimo de matizar que 'si bien efectivamente no existía ninguna autorización expresa del empresario, existía una autorización tácita desde el momento en que esta situación venía siendo tolerada por el Sr. Porfirio , y en cualquier caso nunca prohibida expresamente pese a conocer desde hacía tiempo la existencia de estas prácticas', extrayendo de ahí que 'este régimen de tolerancia que se instala dentro de la relación laboral(...)no puede dejar de aplicarse sorpresivamente, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de las facultades disciplinarias'.

El recurso argumental a la teoría del uso de empresa no puede prosperar en la medida en que condición básica para generar lo que a la postre no es sino una condición más beneficiosa es que la situación que la origina responda a una efectiva concesión del empresario -expresa o tácita-, no a una mera tolerancia por su parte, por mucho que tal se prolongue en el tiempo. En conexión con ello, los hechos probados atestiguan que tanto los despachos de Porfirio como ROSES DE QUEROL, SL así como los profesionales independientes y colaboradores con estos despachos Carlos Jesús y Felicidad efectivamente prestaron servicios profesionales con carácter puntual para el círculo de allegados de Amelia en régimen de gratuidad, lo cual es un indicio evidente de que Amelia disfrutaba de cierta consideración entre todos estos profesionales. Esta consideración hacia su persona, que en buena lógica hay que entender ligada a sus méritos como auxiliar administrativa, es lo que a juicio de esta Sala fue el elemento que estuvo en la base de la denunciada pasividad del Sr. Porfirio . Si éste, en efecto, decidió no investigar tras las manifestaciones de Zaida fue porque las mismas no necesariamente resultaban contradictorias con la evidencia de que todos estos profesionales asesoraron o gestionaron gratuitamente en algún momento asuntos de las personas consabidas. De ahí que decaiga otro de los argumentos del recurso, pues tratándose de una información no contradictoria con el clima o régimen de trabajo disfrutado por Amelia , es evidente que en ningún momento surgió necesidad alguna de prohibirle expresamente la realización de ningún tipo de actividad, obviamente excepción hecha de la normativa legal y convencional sobre faltas y sanciones laborales. No se puede interpretar -como pretende el recurso- que esa pasividad signifique o equivalga a autorizar implícitamente a Amelia para traspasar el límite que separa una gestión gratuita episódica o excepcional de asuntos particulares de familiares o allegados de lo que propiamente constituye una gestión estructural, referida a un porcentaje más que visible del total de la actividad ordinaria del despacho profesional. Expresando esta idea con otras palabras, esta Sala no duda de que Amelia estuviera autorizada de forma implícita para utilizar los recursos del despacho de Porfirio -así como de los otros despachos y colaboradores- para resolver necesidades puntuales de las personas de su círculo íntimo; sin embargo, lo que sí es más que dudoso es que esta autorización implícita tuviera el alcance que la recurrente pretende reconocerle.

En este motivo del recurso de suplicación también se argumenta que la sanción de despido es desproporcionada, por no ser grave ni culpable la falta cometida, con cita de doctrina jurisprudencial referente a la denominada teoría gradualista. En apoyo de esta interpretación la recurrente manifiesta que la trabajadora demandante en la instancia 'no solo desarrollaba estos trabajos a la vista de todo el mundo, sino que incluso tenía depositada la documentación fiscal de estas empresas en el despacho, no habiendo tenido ninguna dificultad la empresa a la hora de localizar toda la información correspondiente a estas personas, la cual estaba almacenada en el programa A3 que se utiliza por todos los integrantes del despacho', añade que esta actuación no perjudicó a la empresa y afirma que 'no es igual la gravedad cuando en la empresa se detecta un clima claro de prohibición y, en su caso, sanción de esas conductas, que cuando como en el caso que nos ocupa hay un ambiente de tolerancia absoluta, ante el que no se reacciona, con lo que se genera una sensación de tolerancia'. En sentido opuesto a todas estas argumentaciones, esta Sala considera que la conducta de autos sí tiene encaje tanto en el art. 54.2.d) ET como en los preceptos del Convenio colectivo aplicable citados por el demandado en la carta de despido, tipificadores de faltas muy graves sancionables con el despido. Y es que efectuando un análisis individualizado de la conducta de Amelia que tome en consideración tanto las circunstancias que configuran el hecho como las de su autor -que es lo que pide la recurrente al hilo de la cita a la STS 13/10/2000 -, la conclusión no puede ser otra que afirmar que la pérdida de confianza en Amelia por parte de Porfirio y su consiguiente despido se produjeron porque aquélla excedió a sabiendas los límites de la tolerancia de éste, abusando de su confianza, pues efectivamente, según se hace constar en la carta de despido, 'llevaba un doble despacho de asesoría fiscal y contable dentro del mío, sin respetar las mínimas normas de ética, sigilo profesional y diligencia, en su propio beneficio y en perjuicio del despacho para el que Vd. trabajaba'.

En desarrollo de dicho análisis individualizado, cabe remitirse al contenido de la carta de despido, donde se imputa a la actora que mientras estaba de baja por IT tramitó telemáticamente en el despacho y fuera de horario documentos de su padre y de Mario . Es indudable que este hecho en sí carece de entidad para justificar el despido. Sin embargo, si el mismo se pone en relación con la prueba documental obrante (docs. núm. 21, 22 y 23 del ramo de prueba de la parte actora), el intérprete puede tomar verdadero conocimiento de que efectivamente, Amelia sabía que carecía de autorización para efectuar este tipo de gestiones contables. Esto es así porque si esta trabajadora hubiese tenido la certeza de que disfrutaba de semejante autorización, en tal caso hubiera incluido este motivo -gestionar documentos de sus allegados- junto al otro que adujo en los correos electrónicos enviados primero a Carlos Jesús ('Dile a D. Porfirio si le va bien que lo de Pablo es un poco más complicado, que yo no puedo conducir pero que mi Porfirio me acercará esta noche cuando acabe la colecta y lo dejaré listo simplemente para pedirle el NRC a Tonya') y luego directamente a Porfirio para desplazarse el día 28.02.2011 fuera de horario al despacho ( Porfirio contesta inicialmente -27.1.2011- que 'Gracias por el aviso, pero ya pusimos manos a la obra y se les ha dado solución a todos los temas', para confirmarle en un segundo mail -del mismo día 28.1.2011 a primera hora de la mañana- que 'Pablo también está solucionado'). Esta prueba documental da al traste con otro de los argumentos ancilares de este recurso de suplicación, relativo a que no existió ningún tipo de clandestinidad u ocultación en la conducta de Amelia . Lo cierto, sin embargo, es que sí existió clandestinidad u ocultación en la medida en que Amelia ocultó primero a Carlos Jesús y luego a Porfirio que el auténtico motivo para desplazarse -como hizo- al despacho el día 28.1.2011 por la noche, estando de baja y fuera de horario, radicaba en la necesidad de tramitar con carácter urgente la información contable de su padre y del novio de su amiga, compañera de despacho.

Existiendo motivos fundados para que Porfirio haya perdido la confianza en Amelia , el intento que hace la parte recurrente de restar gravedad a su incumplimiento laboral en términos cuantitativos, comparándolo con la falta grave que según el convenio colectivo aplicable supone faltar dos días al trabajo al mes, esto es, dieciséis horas, está condenado al fracaso. La pérdida de confianza es una cuestión de hecho que solo puede ser valorada en términos cualitativos, no cuantitativos. Como puede leerse en la STS 29/3/1985 (RJ 1452/1985), en efecto, la pérdida de confianza '...no admite grados de valoración(...)una vez producida rompe el equilibrio de las relaciones del trabajador con el patrono en términos que impiden su normal restablecimiento posterior(...)y sin que, en último extremo, sea tampoco trascendente(...)que no se haya causado perjuicio económico a la empresa, al no ser requisito indispensable para calificar la falta apreciada, según se tiene dicho enSentencias como las de 12 de junio de 1978 (RJ 19782327) y27 de junio de 1983(RJ 19833052), que, en supuestos como el que en autos se acredita, se configura por la falta de valores éticos en quien comete la infracción y acusada falta de fidelidad hacia la empresa, tanto más significada en un trabajador que así responde abusando de la confianza en él depositada'.

OCTAVO.-En cuanto a la alegación efectuada en el recurso relativa a que la conducta de Amelia no dio lugar a una competencia desleal con la empresa, lo cierto es que las consideraciones de la propia parte recurrente resultan plenamente acertadas en el sentido de excluir esta posibilidad. Sin embargo, la concurrencia o competencia desleal no deja de ser solo una de las muchas manifestaciones que en la práctica admite la causa de despido disciplinario tipificada en el art. 54.2.d) ET . Consecuentemente, que no haya existido concurrencia desleal de Amelia hacia Porfirio no implica sin embargo restar entidad a su incumplimiento laboral, configurado por una transgresión de la buena fe contractual que determinó que su empresario experimentase una completa pérdida de confianza en ella.

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Amelia contra la sentencia núm. 390/2011, de fecha 26.09.2011 , dictada en autos 322/2011 por el juzgado de lo social núm. 3 de esta ciudad; sentencia que en consecuencia queda íntegramente confirmada y, con ello, la declaración de procedencia del despido de la trabajadora demandante y ahora recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 , 219 , 220 y 221, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0851-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 1º b de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la avenida Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0851-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.