Sentencia Social Nº 248/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00248/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES
SALA DE LO SOCIAL
PL. MERCAT, 12 - 2º
PALMA DE MALLORCA
TF NO .: 971 72 41 52 - 971 72 36 89
FAX: 971 22 72 18
NIG: 07026 44 4 2013 0100208
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000161 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000201 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
DE IBIZA/EIVISSA
Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Recurrido/s: Otilia , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LUNA LUELMO CHECA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.
MAGISTRADOS:
DON ANTONI OLIVER REUS
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
En Palma de Mallorca, a ocho de julio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 248/2014
En el Recurso de Suplicación núm. 161/2014, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia
de fecha veintiocho de Enero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en
sus autos demanda núm. 201/2013, seguidos a instancia de Dª. Otilia , representada por la Letrada Dª. Luna
Luelmo Checa, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social,
en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER
REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- Doña Otilia , nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su último trabajo el de dependienta de boutique (expediente administrativo y conformidad de las partes).



SEGUNDO.- Tras un proceso de incapacidad temporal previa fue dictada por la Dirección Provincial del INSS resolución, en fecha 18 de febrero de 2013, en la que se declaró que la trabajadora no estaba afecta de situación de incapacidad permanente en alguno de sus grados, dicha resolución asumió como propia la propuesta del EVI que estableció como cuadro residual: ADENOCARCINOMA RECTO PT2N1 DEPOSICIONES FRECUENTES DIARIAS, SEQUEDAD MUCOSA COMO SECUELAS y estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: ONCOLOGÍA: G.F. UNO EN ESTE MOMENTO Y CON LA INFORMACIÓN DISPONIBLE. Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio (expediente administrativo).



TERCERO.- La actora fue evaluada por el EVI en diciembre de 2012, con posterioridad a dicha evaluación, ha sufrido una evolución desfavorable de su enfermedad, presentando en la actualidad una complicación de la cirugía neoplásica, con fístula perianastonómica, que precisó de nueva cirugía. En la actualidad presenta drenaje quirúrgico y parche de fentalino para el dolor. La actora es portadora de ileostomía, con recambio frecuente, portadora de drenaje activo, y en tratamiento analgésico crónico con fármacos de 3er escalón, y seguimiento por la unidad de dolor. Actualmente se encuentra en consulta de RHB por dolores generalizados, pérdida de fuerza, pérdida de masa muscular, en resumen, un estado general afectado que e impide una actividad física adecuada, con dificultad incluso para salir a diario de su domicilio. A las limitaciones que sufre la actora derivadas de la cirugía se añaden los efectos adversos de la medicación antialgica y las medidas higiénicas que debe de realizar a fin de evitar las sobreinfecciones que se le presentan con frecuencia (informe del médico forense y doc. 03 del ramo de la parte actora).



CUARTO.- La base reguladora para el caso de que se estimara la demanda es de 676,13 euros al mes y la fecha de efectos 07 de enero de 2013. La actora percibió el subsidio de desempleo desde el 01 de octubre de 2012 hasta el 30 de marzo de 2013 (expediente administrativo y doc. 01 del ramo de la parte demandada).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por doña Otilia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TGSS debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para su profesión habitual, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 676,13 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde la fecha del dictamen del EVI (07 de enero de 2013).



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Otilia ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintidós de Mayo de dos mil catorce.

Fundamentos

ÚNICO . La representación de la entidad gestora demandada formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

El recurso articula un único motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS sosteniendo que el drenaje quirúrgico, el parche de fentanilo para el dolor y la ileostomía con recambio frecuente y drenaje activo son posteriores al dictamen del EVI, que tuvo lugar en diciembre de 2012 y, por tanto, no pueden considerarse estas patologías. Se añade que la situación patológica de la demandante no es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta reconocido y, subsidiariamente, solicita que se reconozca solamente el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La sala no comparte ninguno de los argumentos que desarrolla el motivo, que además trata de fundamentarse en el informe de valoración médica obrante a los folios 55 y 56 y no en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida como exige la correcta técnica del recurso de suplicación.

En primer lugar, no se comparte que no pueda tomarse en consideración la ileostomía o el drenaje activo porque, según se afirma, son posteriores al dictamen del EVI y ello no sólo porque en los hechos probados no aparece la fecha en que se practicó la ileostomía, lo que impide aceptar que sea de fecha posterior, sino sobre todo porque, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 2013 (RCUD 1453/2012 ), el mandato del artículo 142.2 LPL , actualmente contenido del artículo 143.4 LRJS no puede conducir a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso ( STS de 2 de febrero de 1996) -rcud. 1498/1995 - y 27 de marzo de 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 de junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993 )'.

Se añade que esta 'misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003 ), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos'.

Finalmente, se advierte que esta doctrina jurisprudencial ha tenido plasmación positiva en el texto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo art. 143.4 establece que 'En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

En segundo lugar, sobre el carácter invalidante de las dolencias que presenta la demandante no se comprende la afirmación de que la demandante puede desarrollar profesiones de tipo liviano o sencillas, que permiten la adopción de las medidas higiénicas necesarias. Basta la simple lectura de los hechos probados para llegar a otra conclusión.

La sala, en fin, comparte plenamente los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, que se confirma con expresa desestimación del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza/Eivissa, de fecha 28 de enero de 2014 , en los autos de juicio n.º 201/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por Doña Otilia frente al citado recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0161-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0161-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº.

301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que: 1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 euros establece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros .) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.