Sentencia Social Nº 248/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 698/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0025051

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 698/14

Sentencia número:248/15

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTE DE MARZO DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 698/14, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. APARICIO MARBÁN, en nombre y representación de D. Ernesto , D. Leovigildo , Dª María Rosario y Dª Fidela contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1358/2012 y acumulados 1359/2012, 1360/2012 y 1361/2012, seguidos a instancia de los recurrentes frente a 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID', 'SWISSPORT HANDLING, S.A.' y 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, S.L.' sobre reclamación de cantidad y derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. Los actores, D. Ernesto , D. Leovigildo , Dª María Rosario y Dª Fidela , prestaban servicios para IBERIA como Personal de tierra.

El 1 de octubre de 2011, fueron subrogados por la UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID en aplicación del art. 65 y ss. del II Convenio de Handling .

SEGUNDO. Se realizó una oferta de recolocación voluntaria al operador SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE que alcanzaba a 63 puestos, y consta en la oferta que SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING UTE deberá respetar:

'1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

2. Antigüedad del trabajador/a solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador/a. Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 68 y 69.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA, S.U., hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en SWISSPORT MENZIES MADRID HANDLING U.T.E.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones. Los días de vacaciones no disfrutados antes de la subrogación se disfrutarán en el operador SWISSPORT MENZIES HANDLING, S.A. en las fechas programadas si lo permiten las necesidades productivas.

6. Derechos derivados de seguros colectivos regulados en el Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA, S.U.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA, S.U.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social regulados en el Convenio Colectivo IBERIA L.A.E., S.A. OPERADORA, S.U.'.

La parte actora solicitó la recolocación voluntaria.

(Folios 94 a 96).

TERCERO. Los actores han percibido como retribución, desglosada por conceptos y cuantías las cantidades que se dirán.

D. Ernesto percibió de IBERIA, desde enero de 2011 a septiembre de 2011, las cantidades que constan en folio 17 se da por reproducido, y desde octubre a septiembre de 2012 de SWISSPORT las cantidades que constan en folio 18 y se da por reproducido.

CUARTO. D. Leovigildo percibió desde 1 de noviembre de 2010 a 30 de septiembre de 2011 por los conceptos que se señala en folio 88 las cantidades que se desglosan (folio 88 que se da por reproducido).

De haber seguido en IBERIA el próximo trienio (2º) lo cumpliría el 23 de abril de 2013 y el próximo nivel C el 23.6.2013 (folio 88).

Constan como beneficiarios de billetes de avión el actor y 6 personas, 3 de ellas hijos mayores de 24 años.

QUINTO. Dª María Rosario ha percibido de IBERIA, desde abril de 2011 a septiembre de 2011, las cantidades que constan en folio 53, y de SWISSPORT, desde octubre de 2011 a septiembre de 2012, las que constan en folio 54. Se dan por reproducidos.

IBERIA abonó, en el período 1 de noviembre de 2010 a 30 de septiembre de 2011, por los conceptos y por las cantidades que constan en folio 89.

De seguir en IBERIA, cumpliría el próximo trienio el 2.1.2013 y el próximo nivel B el 3.12.2011 y eran beneficiarios de billetes de avión la actora y 2 personas.

SEXTO. Dª Fidela percibió de IBERIA, en el período abril de 2011 a septiembre de 2011, las cantidades que constan en folio 72, y de SWISSPORT las que constan en folio 73, y se dan reproducidos.

Y de IBERIA percibió por los conceptos que se señalan en folio 89 (vuelta) y por el período 2010 a 30 de septiembre de 2011 las cantidades que constan en 89.

De seguir en IBERIA, hubiera cumplido el segundo trienio el 28 de mayo de 2013 y el próximo nivel C el 8.7.2013.

Tenían derecho a billetes de avión la actora y 2 beneficiarios.

SEPTIMO. Los billetes de avión que se tenían en IBERIA eran:

'. 10 Trayectos free anuales sin reserva en clase turista en toda la red de Iberia operada por Iberia.

. Trayectos ilimitados zonales sin reserva en clase turista en toda la red de Iberia operada por Iberia (excepto para hijos mayores de 24 años).

. Trayectos ilimitados zonales con reserva en clase turista en toda la red de Iberia operada por Iberia'.

(Folio 90).

OCTAVO. Cada uno de los actores ha percibido, desde 1 de noviembre de 2010 a 30 de septiembre de 2011, las cantidades por los conceptos siguientes:

D. Ernesto :

. Sueldo base: 2.704,99 euros

. Complemento antigüedad: 137,84 euros

. Plus adicional: 282,45 euros

. Complemento transitorio: 2.588,56 euros

. Prima productividad: 669,32 euros

. Plus de área: 467,74 euros

. Plus FACTP: 445,97 euros

TOTAL: 7.296,87euros (Folio 88)

D. Leovigildo :

. Sueldo base: 5.525,04 euros

. Complemento antigüedad: 927,42 euros

. Plus adicional: 444,08 euros

. Complemento transitorio: 5.032,14 euros

. Prima productividad: 1.262,31 euros

. Plus de área: 735,36 euros

TOTAL: 3.926,35 euros (Folio 89 vuelta)

Dª María Rosario :

. Sueldo base: 2.085,16 euros

. Complemento antigüedad: 145,11 euros

. Plus adicional: 216,98 euros

. Complemento transitorio: 2.022,24 euros

. Prima productividad: 519,97 euros

. Plus de área: 359,03 euros

. Plus FACTP: 474,96 euros

TOTAL: 5.823,45euros(Folio 89)

Dª Fidela :

. Sueldo base: 1.998,19 euros

. Complemento antigüedad: 138,82 euros

. Plus adicional: 205,56 euros

. Complemento transitorio: 1.911,83 euros

. Prima productividad: 497,41 euros

. Plus de área: 340,04 euros

. Plus FACTP: 449,95 euros

TOTAL: 5.541,80 euros (Folio 88 vuelta)

NOVENO. Se presentan las papeletas de conciliación ante el SMAC el 25 de octubre de 2012, se celebra sin efecto el 16 de noviembre de 2012 y se presentan las demandas el 21 de noviembre de 2012.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte las demandas presentadas frente a UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID, SWISSPORT HANDLING, S.A. y SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, S.L., se declara el derecho de los actores, D. Ernesto , D. Leovigildo , Dª María Rosario y Dª Fidela , a que se respeten las garantías ad personam establecidas en el art. 73.D del Convenio de Handling .

Se desestima las demás peticiones'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 8 de octubre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 4 de marzo de 2014, señalándose el día 18 de Marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores de este proceso eran trabajadores de 'Iberia LAE' que se integraron en 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID' el 1 de octubre de 2011, al hacerse cargo esta última de la contrata de servicios de pasajeros en tierra de aeropuertos que hasta entonces realizaba 'Iberia LAE'. A raíz de ello formularon demanda donde ejercitaron diversas pretensiones, la primera de las cuales era que se respetasen las garantías 'ad personam' establecidas en el art 73.D del convenio de Handling , y las seis restantes la concreción de los distintos derechos que entendían suponía el reconocimiento genérico del derecho indicado.

Por sentencia del juzgado de lo social nº 18 de Madrid de fecha 7 de mayo de 2014 se estimó en parte la demanda, declarando el derecho de los actores 'a que se respeten las garantías ad personam establecidas en el art 73 D) del convenio de Handling ',si bien se desestimó el reconocimiento de los seis derechos concretos que, como aplicación de la primera pretensión de demanda, reclamaban los actores.

Éstos recurren en suplicación, si bien en esta fase del proceso sólo reclaman dos derechos: La garantía económica por parte de la contratista entrante de los conceptos fijos que abonaba la contratista saliente y el derecho a utilizar los billetes de avión que les proporcionaba 'Iberia LAE' en las condiciones establecidas en el convenio de esta empresa.

SEGUNDO.-En orden a conseguir el primero de esos derechos se pide a la Sala añadir un nuevo hecho declarado probado donde consten la tabla salarial del convenio de Iberia para los trabajadores de nivel 2 y jornada a tiempo parcial, la de los trabajadores con nivel 3 y 3 trienios de antigüedad y jornada a tiempo completo, y la de los trabajadores con nivel I y jornada a tiempo parcial.

La petición se desestima, no sólo porque las tablas salariales de un convenio debidamente publicado no es preciso que consten en hechos declarados probados sino, además, porque ni la sentencia ni el recurso especifica cuál es el nivel salarial de los actores ni la clase de jornada que realizan.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso aborda cómo debe procederse al cálculo de la garantía salarial prevista en el art. 67.A.7 del I convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos ('handling'), a efectos de su aplicación en la garantía de la parte fija del salario que se dice debe ser reconocida a los recurrentes, ya que sólo esa parte de dicha garantía es la reclamada ante la Sala.

Con ese propósito se procede a transcribir dicho precepto, identificando después lo que se considera como los dos principales problemas que suscita: por un lado, identificar las partidas salariales que integran el salario fijo en las empresas cedente y cesionaria de la contrata; por otro, concretar qué cuantías debe garantizar la empresa entrante respecto a la parte del salario fijo abonado por la saliente.

Respecto a la primera de esas cuestiones el escrito de suplicación indica que 'Iberia' vino abonando a los recurrentes un 'complemento FACT' que tiene carácter fijo, pese a lo cual 'Swissport' no lo ha tomado en cuenta en orden a determinar el importe del salario fijo que debe garantizar. Además, también incurre en error 'Swissport' al calcular el salario que va a su cargo por el hecho de que el complemento de transporte que abonaba 'Iberia' a los recurrentes ha sido computado como si se tratase de una retribución fija, cuando en realidad es variable, según ha precisado la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2010 .

Respecto a la segunda cuestión el recurso aborda qué parte de ese salario debe abonar 'Swissport', concluyendo que equivale a la diferencia entre el salario fijo de 'Iberia' y el salario fijo de 'Swissport', pero no en función del salario real que remuneraba aquella empresa, sino tomando como referencia las tablas salariales aplicables en 'Iberia' en el momento de la sucesión empresarial, y de ahí llega a reclamar diferencias concretas a favor de los trabajadores.

CUARTO.-No es dudoso que toda la problemática que encierra este litigio trae causa de la más que defectuosa redacción del art. 67.D.7 del I convenio de 'handling'.

Los recurrentes interpretan ese precepto en el sentido de que a través de él se ofrece una garantía salarial desdoblada en dos parcelas: una garantía de la retribución fija que abonaba la cedente y otra garantía de la retribución variable que abonaba esa empresa. Partiendo de este presupuesto, concluyen que la empresa entrante siempre debe garantizar el salario fijo y, además, si se dan ciertas circunstancias, lo que el convenio determina, con gran falta de rigor, 'las variables'.

Así, siguiendo este criterio, si una empresa asigna a la parte fija del salario que abona a sus trabajadores la mayor parte del monto de aquél, mientras la que le sucede hace lo contrario y carga el mayor peso del salario en las retribuciones variables, resultará que el trabajador tendrá siempre garantizado ese salario fijo y, además, éste quedará incrementado con los complementos salariales variables que procedan en función de la estructura retributiva de la nueva empresa.

Pero este órgano judicial no comparte esa interpretación del art. 67.D.7 del convenio de referencia.

QUINTO.-El precepto en cuestión dice lo siguiente:

' D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

SEXTO.- Lo primero que advertimos en esta norma es que en ella no se hace referencia expresa a ninguna garantía de la parte de retribución fija que abonaba la empresa saliente, sino sólo a la parte salarial variable, para el específico caso de que las condiciones laborales que dan lugar a los correspondientes complementos sean homogéneas tanto en la empresa cedente como cesionaria.

Lo segundo que hay que destacar de este precepto es que el máximo que garantiza es el salario global bruto de la retribución que abonaba la empresa cedente; esto es, que, a igualdad de categoría, funciones y condiciones laborales, el trabajador siga percibiendo en la empresa entrante el mismo salario global bruto que en la saliente, en el supuesto de que aquél fuese menor.

El II convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 13/10/11) refuerza esa conclusión, al haber modificado la regulación de la materia, llevando al art. 67 la referida a la subrogación de servicios de rampa y desplazando al art. 69 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros, carga y correo y al 70 la subrogación de servicios de asistencia a pasajeros con movilidad reducida y pasarelas, fijando para todas estas modalidades unas reglas comunes en el art. 73, cuyo apartado 1 d) sigue hablando de garantía de ' La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables' , no otra cosa.

SÉPTIMO.-Es, por tanto, claro que lo buscado en el convenio de referencia es una fórmula de garantía salarial de alguna forma similar a la del art. 44 ET , ya que este precepto no es aplicable a casos como el presente, según reconoce el propio convenio, y ha destacado la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 30 de enero de 2009 (Recurso: 4218/2008 ) en su fundamento de derecho séptimo, al decir: ' Dos son, por tanto, las conclusiones que ya podemos sentar: una, que la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador;y la otra, que, en todo caso, éste debe respetar necesariamente la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente. Obviamente, esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva. O sea, la nueva adjudicataria habrá de proceder a adaptar dicha estructura 'a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa', tal como previene el propio artículo 67 D), antes transcrito en parte, pero, eso sí, garantizando siempre el monto salarial anual percibido en la anterior'.

Y es igualmente claro que ni el art. 44 ET ni el art. 67.D.7 del convenio de 'handling' pueden interpretarse en el sentido de entender que el mero hecho de una sucesión empresarial implica que el trabajador afectado mantenga todo lo bueno del régimen retributivo de la empresa cedente y, además, añada lo que le favorezca del régimen de la entrante, de tal manera que su salario pase a ser mayor a pesar de mantener las mismas funciones y condiciones laborales antes y después de la sucesión.

OCTAVO.-El alcance que, a criterio de este Tribunal, implica la garantía retributiva del precepto que es objeto de examen fue señalado en la sentencia de este órgano judicial de fecha 10 de octubre de 2014 (rec. 119/14 ), reiterado en la de 9 de enero de 2015 (rec. 394/2014 ). Al respecto los fundamentos cuarto y siguientes de la primera de esas sentencias hicieron transcripción del texto de convenio controvertido y de la interpretación que le había dado la comisión paritaria en acta 2/08, llegando a estas conclusiones:

SEXTO.- Segunda conclusión: el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: 'será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria'.

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (Recurso: 547/2011 ) indica: 'Como ha señalado esta misma Sala-sentencia de 30-1-2009 (rec. 4218/2008 )- (...) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador'.

SÉPTIMO.- Tercera conclusión: No obstante, la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía «ad personam».

Se trata, por tanto, de determinar qué garantía es ésa y cuál la fórmula habilitada para su consecución.

OCTAVO.- Cuarta conclusión: La garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones. Así lo resaltan las sentencias de este Tribunal de 29 de enero de 2010 (rec. 3276/2009 ), 20 de mayo de 2011 (rec. 4906/10 ), 18 de julio de 2011 (rec. 547/11 ), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10 ).

Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, según recoge la citada sentencia de 18 de julio de 2011 : 'esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva'.

Tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de ' handling ' siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía de 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas, tal como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009 : 'En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria, y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, en este caso, Ineuropa Handling UTE, lo que constituye un claro ejemplo de 'espigueo'.

NOVENO.- Quinta conclusión: La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos:

1º) Que el trabajo se realice en 'las mismas variables' en las empresas subrogante y subrogada. Por 'mismas variables' parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia 'las realizadas en los últimos doce meses'. Por 'volumen de variables' hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante.

DÉCIMO.- Sexta conclusión: el mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada.

El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas:

1ª) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella.

2ª) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese 'volumen' es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria.

En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam' bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución GLOBAL de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno'.

En suma, que en caso de sucesión de empresas de handling no se aplica el art.44 ET y, en consecuencia, la entrante aplica a los trabajadores que se integran en ella el convenio que sea de aplicación a la nueva empresa y sólo si el salario global así resultante fuese inferior al abonado por la saliente procederá establecer un mecanismo de compensación.

NOVENO.-Conforme a cuanto se acaba de indicar resulta que el planteamiento de los trabajadores para fijar su reclamación salarial parte de un presupuesto que no comparte este Tribunal, en el sentido de que aquéllos entienden que el convenio les garantiza la totalidad de retribuciones fijas que percibían en la empresa saliente, cuando no es así, sino que lo que les garantiza es la totalidad de percepciones GLOBALES, en caso de que concurran los presupuestos que se han indicado. Por lo tanto, especular sobre el carácter fijo o variable del 'plus FACTP' abonado por 'Iberia' (sobre cuyo régimen jurídico nada consta) o sobre el carácter salarial o extrasalarial del plus de transporte a nada conduce en este caso, pues, sean cuales sean esos caracteres, esta petición de fondo de recurso no pueda atenderse, en la medida en que lo único relevante es la comparación global de retribuciones y esto no es lo que se pide en recurso.

En consecuencia, se desestima el motivo segundo de suplicación.

DÉCIMO.- El tercero y último se refiere a la denegación del derecho a que 'Swissport Menzies Handling Madrid' proporcione a los trabajadores billetes de avión en las mismas condiciones que lo hacía 'Iberia', sosteniendo que esta decisión resulta contraria a los arts. 73.D.7 del I convenio colectivo del sector de 'handling', a los arts. 1101 y 1281 y ss Cc . y a la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/05 , a resultas de lo cual se reclama que se compense con 2000 euros a cada uno de los recurrentes en concepto de daños morales consistentes en la privación de pérdida de posibilidades de viajar y de disfrute de ocio, cuantificando dicho importe en función de la multa prevista para infracciones graves en el art. 7.10 de la Lisos .

El Apartado 7 del art. 73 del convenio vigente en la fecha de presentación de demanda decía lo siguiente:

'Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio negocie la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje'.

De donde se deduce sin duda alguna que conforme al nuevo convenio en aquellos casos en que los servicios de atención en tierra a pasajeros en aeropuertos se viniera realizando en régimen de 'autohandling' (la propia compañía aérea realizaba ese servicio para sí misma) y luego pasa a servicio de handling externo (la compañía que lo realiza ya no lleva a cabo vuelos aéreos y, por tanto, tampoco puede proporcionar billetes de avión propios), los trabajadores que queden afectados por la subrogación podrán tener una compensación por la pérdida de los billetes de que disponían antes del cambio de empresario, a condición de que así se acuerde, bien mediante pacto expreso en el correspondiente grupo de trabajo creado al efecto, bien mediante arbitraje. Caso contrario, no.

El convenio dice con toda claridad que la eventual compensación por el derecho de referencia es potencial, no obligada (la empresa cesionaria 'podrá pactar'). Por tanto, la petición incondicional de recurso de mantenimiento de billetes de avión o su compensación económica carece de base normativa.

En coherencia, tampoco procede compensar por la pérdida de un derecho que no corresponde, quedando sólo por decir, que, de haber existido ese derecho, la compensación por la pérdida del mismo debería equivaler al importe de los billetes que habían dejado de recibir, extremo éste sobre el que nada se ha acreditado.

Se desestima el recurso.

UNDÉCIMO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DUODÉCIMO.- La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ernesto , D. Leovigildo , Dª María Rosario y Dª Fidela contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1358/2012 y acumulados 1359/2012, 1360/2012 y 1361/2012, seguidos a instancia de los recurrentes frente a 'UTE SWISSPORT MENZIES HANDLING MADRID', 'SWISSPORT HANDLING, S.A.' y 'SWISSPORT SPAIN AVIATION SERVICES, S.L.' sobre reclamación de cantidad y derechos, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.