Sentencia Social Nº 248/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1810/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150004872

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1810/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 369/2015

Recurrente: Estela

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:PEDRO FERNANDEZ ALBA

Recurso de Suplicación número 1810/2015

Sentencia número 248/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 7 de julio de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Estela , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 14 de mayo de 2015, doña Estela presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de «ayudante de cocina y del almacén en un restaurante», derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcorrespondiente, con el número 369/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 22 de mayo de 2015, se celebró el acto del juicio el 6 de julio de ese año.

TERCERO.- El 7 de julio de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Estela , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Dª. Estela , nacida el NUM000 -59, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y ha sido dado de alta en el Régimen general por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de cocinera, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- la actora solicitó pensión de invalidez en fecha 28-1-15. En fecha 2-3-15 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: fibromialgia, artrosis primaria generalizada, distimia.

TERCERO.- En fecha 5-3-15 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y en fecha 9-3-15 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución denegatoria de la invalidez permanente del actor.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 17-4-15.

QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: fibromialgia, artrosis primaria generalizada, espondiloartrosis lumbar y cervicoartrosis, distimia

SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 598,71 €.

QUINTO.- El 24 de julio de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en la demanda, bien que concretada la profesión en la de ayudante de cocina, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 18 de noviembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual de «ayudante de cocina y del almacén en un restaurante», por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, con la petición subsidiaria concretada a tal solo la de ayudante de cocina, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 41 a 70, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: fibromialgia. Hemitiroidectomía izquierda, hipertensión arterial, cervicoatrosis, lumboartoris protrusión y hernia discal, hombro doloroso bilateral, epicondilitis de codo derecho, insuficiencia venosa periférica, obesidad, HTA, gonartrosis bilateral y síndrome ansioso depresivo».

La modificación que se pretende no puede ser acogida pues, abstracción hecha de que se citan los documentos obrantes a los folios 41 a 70, dándose la circunstancia de que el ramo de prueba de la demandante tiene una doble numeración, no sabiéndose a ciencia cierta cuáles son los documentos realmente identificados, éstos -sean cuales sean- están carentes de toda precisión, expresiva de que lo que pretende la parte no es sino una valoración integral del material probatorio, lo que es impropio de este trámite extraordinario de recurso.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 134 , 137.5 , 138 , 139 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de ayudante de cocina.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- cabe destacar que se está ante una trabajadora, cocinera, de 55 años de edad en la fecha del hecho causante (marzo de 2015), que padecía fibromialgia, artrosis primaria generalizada, espondiloartrosis lumbar, cervicoartrosis y distimia, a la que la magistrada de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora, que le había denegado el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, desestima la demanda por considerar esencialmente que las dolencias constatadas no le inhabilitan ni para el ejercicio de toda profesión, ni para la de cocinera, precisando que la patología osteoarticular es degenerativa sin signos inflamatorios ni deformidades articulares ni signos neurológicos de compresión radicular, cursando con brotes en los que estaría limitada para intensos esfuerzos físicos, para lo que en su caso podría acudir a la IT, pero sin que se pruebe limitación funcional que le impida de forma permanente el ejercicio de su profesión habitual (fundamento de derecho primero, párrafo tercero).

SEXTO.- La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión, pues los padecimientos considerados, predominantemente articulares, no tienen la relevancia que pretende asignarle la parte recurrente sobre la capacidad funcional, referida a una actividad profesional -sea la de cocinera o su ayudantía- en la que no son exigibles requerimientos físicos intensos.

Por todo ello, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Estela y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 7 de julio de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 181015; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 181015. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.