Sentencia SOCIAL Nº 248/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1877/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150004363

Negociado:RM

Recurso: Recursos de Suplicación 1877/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 391/2015

Recurrente: PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A.

Representante: BELEN GUTIERREZ CAMPOS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE D. Casimiro . ESPOSA : Milagros E HIJOS: Benita , Justo Y Josefa y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:CARLOS JAVIER CASTILLO BARRAGAN

Sentencia Nº 248/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a ocho de febrero de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A. sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE D. Casimiro . ESPOSA : Milagros E HIJOS: Benita , Justo Y Josefa y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Julio de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- D. Casimiro (DNI NUM000 ) prestaba servicios para Productos Dolomíticos de Málaga S.A. (CIF A29033420), dedicada a la extracción de gravas y arenas, de arcilla y caolín, con la categoría profesional de operador de planta. El centro de trabajo estaba en la cantera sita en el kilómetro 2,5 de la carretera de Coín-Mijas, explotación minera denominada 'El Puntal' cuyo titular es Productos Dolomíticos de Málaga S.A.

II.-El 26 de mayo de 2014 D. Casimiro llegó al centro de trabajo minutos antes de las 7:00 horas, fue a la nave de los molinos, se puso la ropa de trabajo en el vestuario sito en tal nave y se dirigió hacia su puesto de trabajo en el molino. Una de las cintas del molino se había averiado por lo que fue a comunicarlo al taller de mecánica, cruzando la nave del taller (ubicada enfrente de la nave de los molinos, a unos setenta metros). Llegado a la nave del taller, el Sr. Casimiro se cruzó con el trabajador D. Celso , se saludaron y aquél le preguntó por Limpiabotas (jefe del taller), que en en ese momento no estaba, y bromearon sin que aquél le comentara nada a éste de la avería y D. Celso salió con el vehículo del taller a realizar su cometido. A continuación, eran sobre las 7:06 horas, desconociéndose el motivo, el Sr. Casimiro fue a la zona de la explanada (enfrente del taller, a unos 20 metros), donde está la pista principal de circulación de vehículos y el lugar de aparcamiento de palas. En ese momento, el trabajador D. Teodosio conducía una pala cargadora marcha atrás para aparcarla en la zona de estacionamiento y, tras haber recorrido marcha atrás unos quince metros, mientras seguía marcha atrás, giró hacia la izquierda, para coger el ángulo del aparcamiento, golpeando y arrollando al trabajador con la rueda trasera derecha. Continuó la marcha hacia adelante, para estacionar la máquina en su sitio, y pasó por encima del trabajador a la altura de la cadera. D. Teodosio no se percató de lo sucedido, pensó que era un bache, hasta que estacionó la máquina y se bajó de ella, momento en el que vio el cuerpo de D. Casimiro , comenzó a gritar varias veces el nombre de su compañero (Pepe), acudiendo al lugar D. Anselmo , quien llamó a los servicios de emergencia.

III.-El Sr. Casimiro falleció en el momento del atropello.

IV.-Antes del suceso, D. Teodosio estaba en la pista central, en la zona contigua al aparcamiento, conduciendo la pala cargadora y ayudando a arrancar un camión

V.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social inició el 26 de mayo de 2014 el expediente n.º NUM001 para elaborar informe de accidente de trabajo, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido.

VI.-El 16 de septiembre de 2014 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga efectuó al Instituto Nacional de la Seguridad Social propuesta de recargo de un 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo a Productos Dolomíticos de Málaga S.A. La propuesta de recargo obra en el expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

VII.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó la iniciación del procedimiento administrativo el 21 de octubre de 2014 y el 30 de octubre de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Málaga emitió informe propuesta declarando la responsabilidad empresarial en el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo de Productos Dolomíticos de Málaga S.A. y la procedencia del recargo.

VIII.-Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad de 19 de diciembre de 2014 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Casimiro el 26 de mayo de 2014 y se declaró la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Productos Dolomíticos de Málaga S.A.

IX.-Presentada reclamación previa contra dicha resolución fue desestimada el 2 de marzo de 2015.

X.-Productos Dolomíticos de Málaga S.A. tiene suscrito desde el 13 de abril de 1999 con 'Sociedad de Prevención Fremap S.L.' concierto para la prestación del servicio de prevención ajeno, teniendo la empresa recurso preventivo.

XI.-'Sociedad de Prevención Fremap S.L.' realizó en enero de 2009 la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva en la que se incluye el riesgo de atropello y se indican las medidas preventivas a adoptar para su control.

XII.-El puesto de trabajo del actor está en la nave de los molinos, era el encargado de la zona del molino y realizaba funciones de control de la cinta y ensacado del producto.

XIII.-D. Casimiro recibió en el año 2008 un curso de seguridad y salud en las canteras, el 9 de noviembre de 2010 un curso sobre protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis en la industria extractiva, charlas de formación de seguridad y salud laboral en la industria extractiva de áridos el 27 de diciembre de 2001 y del 10 al 13 de diciembre de 2012 el curso obligatorio de Operador de establecimientos de beneficio y puestos comunes.

XIV.-D. Teodosio posee carné de maquinaria móvil en explotaciones mineras con fecha de vigencia 7 de octubre de 2009 al 5 de octubre de 2014, expedido por la Delegada Provincial de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía.

XV.-D. Teodosio ha realizado los siguientes cursos: de seguridad y salud

laboral en canteras (14 de febrero de 2008), de operador de maquinaria de arranque/carga/viales/pala cargadora y excavadora hidráulica de cadenas (del 24 al 27 de mayo de 2010), sobre protección de los trabajadores contra el polvo, en relación con la silicosis en el industria extractiva (9 de noviembre de 2010), charlas de formación de seguridad y salud laboral en la industria extractiva de áridos ( 3 de enero de 2002).

XVI.-D. Casimiro y D. Teodosio había pasado reconocimiento médico anual realizado por el servicio de prevención Ibermutuamur, respectivamente, el 24 y el 25 de abril de 2014, con el resultado de apto para realizar el trabajo de operador de planta, el primero, y de palista frente, el segundo.

XVII.-La máquina pala cargadora, marca Volvo, modelo L180 E, número de serie L180EV8808, pasó con resultado favorable la Inspección Técnica de Maquinaria Minera el 14 de mayo de 2013, en vigor hasta el 14 de mayo de 2015.

XVIII.-La pala cargadora tiene un avisador acústico de marcha atrás que se pone en

funcionamiento automáticamente al activar la marcha atrás, un piloto rotatorio de color naranja (giro-faro) en la parte superior de la cabina, indicador de que la máquina está en funcionamiento y que se acciona manualmente mediante un mando de la cabina, un espejo retrovisor en la cabina y dos exteriores en los laterales. La máquina no dispone de luz marcha atrás. En la parte trasera central del vehículo se encuentra el tubo de escape y en el lado izquierdo de la parte trasera el filtro del aire, elementos que disminuyen la visibilidad, existiendo ángulos muertos de visión sobre la posición de conducción de la pala. La señalización de peligro de atropello de la pala se encontraba tapada con material.

XIX.-El 25 de mayo de 2014 la pala cargadora funcionaba correctamente así como el avisador acústico. El piloto rotatorio y los espejos retrovisores estaban en perfecto estado.

XX.-La empresa había entregado al Sr. Casimiro un teléfono móvil para evitar

desplazamientos del personal por el interior de la explotación.

XXI.-En el momento del atropello D. Casimiro vestía mono de trabajo blanco con bandas reflectantes y botas de seguridad antideslizantes, cuyas suelas estaban en buen estado de uso.

XXII.-En la cantera existe una zona de cantera y molino, con la maquinaria correspondiente, donde se realiza la actividad de extracción de rocas, trituración y almacenamiento de árido; una zona de oficinas y dependencias administrativas; y una amplia

explanada en la que se encuentra un espacio asfaltado destinado al tránsito y circulación de vehículos y un área sin asfaltar (a la izquierda) para el aparcamiento de máquinas, camiones y otros vehículos.

XXIII.-En la zona donde sucedió el atropello existe señalización de tránsito de maquinaria pesada, en la entrada de la explotación hay señal de los distintos riesgos y posibles situaciones de peligro y en cada entrada a los diferentes lugares de trabajo hay señales.

XXIV.-La zona donde ocurrió el siniestro (explanada) no dispone de señalización de las vías de paso para peatones ni de las vías de circulación de vehículos, no existiendo una delimitación de las zonas de circulación de vehículos y de peatones. En dicha zona pasan tanto trabajadores dirigiéndose a sus puestos de trabajo como vehículos de la cantera y de fuera de ella que entran a cargar el producto.

XXV.-La anchura de la pista donde acaeció el accidente cumple con el diseño de pista para el tránsito de vehículos.

XXVI.-La empresa tiene 'Disposiciones Internas de Seguridad de la Explotación Minera 'El Puntal' del Término Municipal de Coín' (1 de junio de 2000) que obran en el documento n.º 1-2 del ramo de prueba de la parte actora y cuyo contenido se da por reproducido.

XXVII.-El 22 de agosto de 2014 la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía dictó resolución imponiendo como prescripciones a Productos Dolomíticos de Málaga S.A. las medidas de corrección obrantes en el documento n.º 3 del ramo de prueba de la parte actora. El informe del departamento de Minas se halla también en dicho documento y su contenido se da por reproducido.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Por causa del accidente de trabajo padecido por D. Casimiro , empleado de la entidad demandante PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A., se dictó resolución del INSS de fecha 19.12.2014 por la que se imponía a la indicada entidad empleadora la obligación de incrementar en un 30% el importe de las prestaciones de Seguridad Social correspondientes derivadas del accidente laboral indicado.

La empleadora citada presentó demanda judicial, origen de las presentes actuaciones, en que postulaba ser exculpada de la obligación citada, pretensión ésta que fue desestimada por el Juzgado en la sentencia hoy impugnada en la que tras declarar la existencia de responsabilidad empresarial achacable a la misma vino a mantener el recargo impuesto por el INSS.

SEGUNDO.-Y frente a dicha sentencia se alza la parte demandante y hoy recurrente, así la entidad PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A., que en ello solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, en concreto la modificación del contenido del hechos 24º y la adición de un nuevo hecho 24 bis con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa estima la Sala que la pretensión de la parte recurrente ha de ser desestimada, y ello prioritariamente por cuanto inicialmente la certeza de la redacción alternativa propuesta no se asienta sino en una valoración meramente parcial y subjetiva de parte de la prueba de autos. Y si a lo anterior añadimos que la redacción alternativa propuesta para el hecho 24 contiene un cúmulo variado de conjeturas y suposiciones completamente alejadas del terreno de lo fáctico, y que el contenido del nuevo hecho propuesto es firmemente contrario a significativos documentos de autos, aparte de no encontrar encaje con el previo hecho probado 24, más evidente si cabe resulta el que la modificación fáctica instada habrá de ser desestimada por la Sala.

TERCERO.-Acto seguido, y con debido sustento adjetivo en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se postula por la recurrente la nulidad del recargo de prestaciones impuesto, entendiendo que en el procedimiento correspondiente intervino un órgano incompetente para ello, como es la Inspección de Trabajo, cuando la competencia al respecto recaía de manera exclusiva en la Dirección general de Industria, Energía y Minas. Y entiende que al no haberse entendido así la sentencia recurrida la misma violentó el contenido del artículo 7.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del artículo 168 del Reglamento General de Seguridad Minera (RD 863/1985)

Ello no obstante, la censura jurídica esgrimida por la demandante en ningún caso podrá tener favorable acogida, cuando no solamente hemos de compartir los acertados argumentos y condicionantes contenidos al efecto en la sentencia recurrida, sino más aún cuando la presente Sala ha resuelto idéntica controversia en sentido claramente contrario a las pretensiones de la recurrente, como así en nuestra anterior sentencia de 14.01.2016 -recurso de suplicación 1592/2015 -, cuyos pronunciamientos hemos necesariamente de compartir no solo por entenderlos plenamente amoldados a la normativa aplicable, sino además por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ).

A tal efecto, y de comienzo hemos de partir resaltando que todos los extremos en que la entidad recurrente sustenta el motivo resultan por completo ajenos a la normativa reguladora del recargo de prestaciones que nos ocupa, y más aún al ámbito propio de las prestaciones de Seguridad Social en que nos encontramos. A tal efecto, el artículo 27 del RD 928/1998 , viene de manera explícita a dictaminar que '...la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ...'; y junto a lo anterior, el artículo 1.1.e) del RD 1300/1995 indica de manera expresa que es competencia del INSS la de '...declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas...'.

En el caso de autos, deviene evidente que la resolución administrativa correspondiente fue dictada por un órgano que ostentaba plena competencia para ello, y que con anterioridad a la misma constan emitidos por la Inspección de Trabajo informe del accidente acaecido y ulterior propuesta de recargo, todo ello en el desempeño de las funciones y tareas que le son propias. Y ante ello, ni en el seno del procedimiento administrativo se violentaron normas competenciales ni procedimentales, ni de las mismas en modo alguno pudo sufrir la empresa indefensión alguna, siendo que la resolución impugnada en autos imponiendo el recargo fue dictada por el órgano con competencia para ello, no viniendo por ende la misma viciada de la nulidad pretendida.

CUARTO.-Y tras ello, y como último motivo de recurso, articulado con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se invoca por la entidad recurrente como infringido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En desarrollo de tal motivo viene la entidad recurrente a negar haber mediado comportamiento imprudente alguno que le pudiera ser achacado o incumplimiento alguno de la normativa atinente a la debida seguridad y salud de sus empleados, reseñando consecuencia de ello que no concurre el preciso nexo causal entre el exigible incumplimiento de la normativa preventiva anteriormente aludida y el siniestro dañino consecuencia del cual falleció el trabajador accidentado. Indica en tal sentido que el accidente padecido por el trabajador ha de entenderse debido a caso fortuito o incluso a la propia imprudencia temeraria de la víctima, extremo éste que sostiene es completamente ajeno a su ámbito de actuación y responsabilidad.

Ello no obstante, tales alegaciones no pasan de mostrar una mera discrepancia de la parte recurrente con la valoración probatoria efectuada del caudal probatorio de autos por el Juzgado -función ésta que, no olvidemos, le compete y en exclusiva al amparo del artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-, toda vez que de los inalterados hechos probados de la sentencia consta que el accidente del que deriva el presente procedimiento aconteció entre tanto el trabajador desplegaba sus funciones laborales para la recurrente, y en ello se encontraba en una explanada de la cantera en que estaba empleado, en la cual -hecho probado 24- no existe señalización alguna de las vías de paso de peatones ni de las vías de circulación de vehículos, ni delimitación alguna de las zonas de circulación de vehículos y peatones, por lo que habitualmente transitan por la misma indistintamente trabajadores a pie y vehículos de la cantera. El hecho de encontrarse el trabajador accidentado en dicho lugar vino dado por haber acudido a la zona de taller al haberse averiado una de las cintas del molino en que se ubica su concreto puesto de trabajo. Y lo cierto es que encontrándose en tal explanada el trabajador referido, el mismo fue atropellado por una máquina pala cargadora que en tal momento daba marcha atrás y cuyo conductor no se percató de su presencia, aún cuando consta probado que el accidentado vestía la procedente ropa de trabajo blanca con bandas reflectantes. Y ante ello, muy al contrario de lo pretendido por la entidad recurrente, lo cierto es que del contenido de los autos resulta que tal fatal accidente vino determinado por la concurrencia causal de un cúmulo variado de factores, que en gran medida han de entenderse enteramente achacables a la negligencia de la propia entidad demandada, y en ningún caso a imprudencia alguna del trabajador fallecido -mucho menos temeraria- y/o a caso fortuito, inexistente en autos.

Tal y como reseña la sentencia de instancia, el problema acontecido del que se derivó el accidente no fué solo debido a una defectuosa labor empresarial de vigilancia y control de los trabajos que se realizaban, sino además y de manera prioritaria al incumplimiento empresarial de las obligaciones y deberes que le vienen impuestos por los RD 1215/1997 y 485/1997 que son citados por la sentencia recurrida, cuyas conclusiones en este punto han de ser plenamente compartidas en la presente resolución, lo que además es conforme con el contenido del informe de la Inspección de Trabajo y de la resolución administrativa a que alude el hecho probado 27.

QUINTO.-En apoyo de lo anterior, cabe igualmente recordar que la doctrina judicial viene manteniendo de manera uniforme que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social exige, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas legales o reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Junto a ello, se ha dictaminado quela omisión de medidas de seguridad por parte del empresario detonantes del recargo puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y que con carácter general y como positivación del principio de derecho alterum non laedere es elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902, debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971, ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26.7.1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Y es que en efecto, el artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores impone a los empresarios, respecto de sus trabajadores, una deuda de seguridad que, sin duda aparece reforzada de los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, preceptos en los que, además de declarar el derecho del trabajador a la protección eficaz y al correlativo deber empresarial de protección, supone (artículo 14.2) al empresario el deber de proceder a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la Seguridad y Salud concretándose en el artículo 15 -apartados 1º.i) 3º y 4º- que deberá dar las debidas instrucciones a los trabajadores, adoptar las medidas necesarias a fin de garantizar que solo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada pueden acceder a las zonas de riesgo grave y específico, así como incluso adoptar las medidas precisas en aras de prevenir incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer los trabajadores.

Como ya tuvo ocasión de señalar la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 02.10.2000 '...la finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales imputables, por tanto al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo...'; añadiéndose a ello que sin perjuicio de que en supuestos de concurrencia de imprudencia del trabajador en la producción del accidente, se proceda a moderar la responsabilidad empresarial, la total exoneración de la misma únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro.

Y lo cierto es que en el caso que nos ocupa tal culpa exclusiva no puede entenderse en modo alguno que concurra en autos, cuando del contenido de los autos a lo sumo y como posicionamiento más extremo podría inferirse que en el comportamiento del trabajador accidentado medió una mera imprudencia profesional, no temeraria, que hipotéticamente podría haber llevado consigo a lo sumo a la disminución del recargo, pero nunca el entender debidamente cumplidas por la empleadora todas las obligaciones que en materia de seguridad le venían impuestas. Y junto a lo anterior, menos razonamientos son precisos para rechazar la pretendida existencia de caso fortuito en autos, cuando parece claro que el atropeyo del trabajador vino determinado por la forma improcedente y peligrosa en que se llevaba a cabo por un empleado de la recurrente la conducción de una máquina pala cargadora de gran envergadura, de modo que caso de haberse adoptado por la entidad medidas adicionales de vigilancia y garantía de los trabajadores, con clara y material delimitación de las zonas de tránsito de peatones y de paso de maquinaria, así como especiales medidas de atención y señalización ante la circulación de maquinaria -máxime si, como en autos, tal circulación era marcha atrás-, es de suponer y esperar que el fatal accidente de autos no habría tenido lugar.

Y lo anteriormente expuesto lleva necesariamente a entender que del contenido de los hechos probados de la sentencia consta mediar en la actuación de la empleadora demandante una vulneración de sus obligaciones en materia de prevención de la seguridad y salud de sus empleados con relevancia causal en la causación del accidente. Por todo lo expuesto, y sin necesidad de mayores especificaciones, carece de sentido la exoneración de responsabilidad peticionada cuando, tal como se expone jurisprudencialmente, el deber de protección es incondicionado e ilimitado, y por la entidad empleadora se infringieron las procedentes normas protectoras, provocando ello el accidente de autos.

Ante ello resulta patente que no concurre la infracción normativa denunciada, por lo que procede desestimar el motivo articulado, y con ello confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad PRODUCTOS DOLOMITICOS DE MALAGA S.A. debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga de fecha 28.07.2016 , dictada en sus autos nº 391/2015 promovidos por la entidad recurrente citada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y los herederos de D. Casimiro .

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandante que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, lo que podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.