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Última revisión
01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 248/2019, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 1, Rec 94/2019 de 24 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 24 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara
Ponente: RODRIGUEZ HERNANDEZ, JESUS
Nº de sentencia: 248/2019
Núm. Cendoj: 19130440012019100051
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3215
Núm. Roj: SJSO 3215:2019
Encabezamiento
-
AVENIDA DE EJERCITO 12, EDIF SERVICIOS MULTIPLES PLANTA PRIMERA
Equipo/usuario: ANT
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En la ciudad de Guadalajara, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Don Jesús Rodríguez Hernández Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social número uno de Guadalajara, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO entre partes, de una y como demandante Doña Felicidad , que comparece asistido por la letrada señora Sierra y de otra como demandada la empresa JAZZPLAT ESPAÑA, S.L.U., que comparece asistida por la letrada señora González.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
La actividad desarrollada por la demandada consiste en dar soporte a los clientes de la Compañía Orange, que es, además, su único accionista, consistiendo la que desarrolla la demandante en la captación y conservación de clientes de la indicada compañía.
El convenio Colectivo de aplicación es el de Contact Center de ámbito estatal.
El salario percibido se componía de salario base por importe de 917,38 euros más prorrata de pagas por importe de 152,90 euros, percibiéndose una serie de incentivos variables, así como un plus de festivos. La media mensual, incluidos los cuatro conceptos, arrojaba un total de 1.145,19 euros. A ello es de añadir en el último año una retribución denominada Bono Essentials 2020 por valor de 836,28 euros, con la inclusión de dicho Bono la media sería de 1.214,88 que en módulo diario da un total de 40,50 euros.
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1. Al entrar la llamada de teléfono se asocia el número a la base de datos de scoring, apareciendo todos los del cliente.
Dichos niveles se comprenden desde el 0 que no tiene ninguna restricción de venta hasta el 3 que son los potencialmente más conflictivos.
Si el scoring no está analizado salta un mensaje de error que no permite continuar.
2. Por el agente se tramita el expediente de venta correspondiente dependiendo de lo que se quiera vender.
Si el nivel de scoring es de dos o tres, pueden salir restricciones de venta relacionadas con los criterios de riesgos fijados por la marca y que son plenamente conocidos por los trabajadores al habérseles comunicado por Correo Electrónico.
Esos criterios que obran al documento número trece del ramo de la empresa son los siguientes:
Nivel 1 o 0.- se permite todo tipo de venta.
Nivel 2.- Se permiten todo tipo de ventas pero hay restricciones en las Altas Nuevas de Servicio que se obligan a realizar sin cuota de Alta (Excepto AMLT y NEBA) y las nuevas contrataciones de TV que se coligan al alta con prepago y la contratación de dispositivo que se obliga a que sea de Gama con VaP.
Nivel 3.- Existen cuatro restricciones que no pueden realizarse bajo ningún concepto: Altas Nuevas de Servicio, Evoluciones de TP FU/ADSL o Pack ADSL, Evoluciones de FTTH a Pack FTTH, y contratación de dispositivo.
3. Si por el agente se introduce una operación restringida salta un aviso del sistema remoto de scoring, bien grande y bien visible, en el que pone de manifiesto la existencia de dicha restricción de contratación, no permitiéndose dar más pasos.
En noviembre de dos mil dieciocho ORANGE detecta un incremento de la morosidad en los productos que ofrece por lo que abre una investigación detectando que en el Call Center de Jazzplaz se está cometiendo un fraude consistente en eludir el sistema de scoring que hemos descrito anteriormente.
Dicho fraude consiste en que tras el tercer paso en el que el sistema avisa de que la operación no se puede contratar por existir riesgo, los agentes procedían a variar el número de teléfono introduciendo uno de un cliente sin problemas de scoring en la base de datos, consiguiendo de esta forma eludir el filtro de riesgo y pudiendo completar de este modo la operación de venta.
Otra variante consistía en introducir desde el principio otro número de teléfono ya existente en la plataforma y no asociado a riesgo alguno. En un momento determinado el sistema rechazaba también la operación avisando que ese teléfono ya estaba asociado, y lo hacía enviando también un pop up que se reflejaba de forma inequívoca en la pantalla.
Finalmente, una vez eludido el referido control de riesgo, en la última pantalla volvían a editar los datos e introducían el del cliente real.
Para realizar esta operación pinchan el aspa que cierra el aviso de scoring, y cierran la pantalla, abren otra pantalla y ahí modifican el número de teléfono para vincularlo con los datos del cliente 'sin riesgo'.
En el caso de la actora la primera operación de este tipo sería del día diez de octubre de dos mil diecisiete y la última de doce de noviembre de dos mil dieciocho. Sólo la demandante habría realizado esta práctica en cuarenta y seis llamadas.
A nivel general el supuesto fraude comienza a manifestarse en septiembre de dos mil diecisiete y se traduce en, al menos, 1.173 operaciones de venta que se realizaron sin valorarse debidamente por el sistema de riesgo.
La ganancia obtenida por la trabajadora merced al puenteo del sistema de scoring no se manifiesta hasta mayo de dos mil dieciocho en que obtiene 5,89 euros, siendo que en junio obtiene 56,62 y en agosto 96,42 euros.
Los trabajadores reciben constantes requerimientos por parte de sus jefes inmediatos tendentes a la optimización de cada llamada para sacar el máximo partido posible cara a la venta poniendo a los trabajadores en competición los unos con los otros, tanto a nivel de grupo como a nivel individual utilizando para ello el sistema de 'Alter Ego' es decir comparar a un trabajador con el otro poniéndoles en competición por vender.
Se dice también que 'hay que aprovechar todas las oportunidades de venta por peregrinas que parezcan...', que 'un cliente que quiere contratar no se nos puede escapar', que hay que 'ser más laxos con algunos niveles y se minimizará el volumen de clientes en el riesgo 'muy alto', dejando esta categoría de scoring para los clientes fraudulentos e impagadores.'
Este departamento monitoriza de forma cotidiana y aleatoria las llamadas que se reciben en la empresa no simplemente escuchándolas sino viendo todo el proceso de contratación, no a pantallazos sino en vivo, es decir que 'ven moverse el ratón por la pantalla', con lo que ven todos y cada uno de los movimientos que realizan los agentes.
Este departamento dedica la mayor parte de su actividad a la monitorización y escucha de las llamadas para maximizar la calidad de las mismas, y advertir a los agentes de los elementos que pueden mejorar sobre las mismas.
Fundamentos
Los hechos probados primero, segundo y noveno no son controvertidos.
El tercero y cuarto de la declaración del perito que además se advera con diversos testimonios escuchados en el juicio, especialmente el del coordinador Don Jose Antonio que relata cómo la pantalla en la que se puede cambiar el teléfono aparece tras el mensaje de aviso del sistema de scoring coincidiendo en esto plenamente con el perito y con la lógica de las cosas que impone que la referida pantalla no pueda aparecer hasta que el sistema no conoce el tipo de operación de venta que se está realizando y analizar en consecuencia cuál es la restricción a que, por su nivel de scoring, puede estar sometida. El sistema no puede conocer cuál es la restricción si no se introduce el tipo de venta, dado que de diez posibles tan solo cuatro tienen restricciones, y por consiguiente es preciso que el operador pueda funcionar a partir de la primera pantalla para introducir el tipo de operación a realizar por lo que se descarta la versión que da la trabajadora de que una vez que sale un nivel de scoring tres no se pueda realizar ninguna otra operación.
Sólo tras el análisis de ese nivel de riesgo, si el sistema no les dejaba continuar, es cuando editaban el número de teléfono y, como dice la testigo señora María Virtudes , lo hacían cerrando el resto de las pantallas y abriendo una nueva para introducir el dato falso y burlar así el sistema de filtro de riesgo.
Por otra parte, no es controvertido que la empresa financie sus operaciones con el Banco de Santander ni que sea participada el 100% por ORANGE, ni que el sistema de filtrado de riesgo haya sido implantado a nivel marca.
El quinto se obtiene de la documental de la empresa, especialmente documentos 24 y 31.
El sexto del certificado de la Gerente de Recursos Humanos, documento 22, y de los documentos 23 a 28 del ramo de la actora.
El hecho séptimo se obtiene de la declaración testifical de la Auditora del Departamento de Calidad Doña María Virtudes .
El hecho octavo es reconocido por la empresa en lo que se refiere al trabajo en ese día festivo, no constando en el finiquito el abono del mismo sin que pueda aceptarse que dicho abono pueda corresponderse con una nomenclatura imprecisa y confusa como 'Reg. Vacaciones'.
Desconocemos el origen de esta retribución y por consiguiente es de presumir su carácter salarial conforme al artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores debiendo probar la empresa su carácter extraordinario y desvinculado de las retribuciones ordinarias anuales de la trabajadora.
Sin embargo este salario es más alto que el postulado en la demanda por lo que habremos de estar a aquél y cifrarlo en 39,44 euros al día.
En primer término la empresa insiste en que no es de aplicar la teoría gradualista al caso que nos ocupa en tanto se trata de una quiebra de la buena fe contractual con lo que ello supone de pérdida de confianza en la trabajadora demandante, asiste la razón a la empresa si bien la trabajadora tampoco alega en su demanda dicha teoría, por lo que no es preciso realizar mayor análisis de la misma en este sentido, insistiendo en que, desde luego, no resulta de aplicación en caso de quiebra de la buena fe contractual y de la confianza legítima, como de forma pacífica tiene reconocido la doctrina jurisprudencial a todos los niveles.
En segundo lugar hemos de entrar en lo que verdaderamente esgrime la demanda como motivos de la improcedencia del despido que analizamos:
a) Se alega la inexistencia de perjuicio económico.
En lo que aquí interesa la concurrencia de dicho perjuicio económico no es esencialmente constitutiva de la motivación del despido. Es decir no se requiere quebranto económico para que se produzca un fraude que se produce igualmente en el caso de que se eludan los sistemas de control de ventas por riesgo, como sucede en este caso, puesto que la conducta reprochable a la trabajadora, como se verá posteriormente, no es que se haya intentado beneficiar a costa de defraudar a la empresa produciendo un quebranto a la misma sino que ha eludido, para vender, un mecanismo de control que en uso de su poder de dirección, y sobre todos de libertad en la gestión de su propio negocio, tenía, teóricamente, implantado la empresa para minimizar los riesgos inherentes a la venta de productos a clientes especialmente peligrosos.
Lo que en realidad se ha hecho ha sido contravenir las instrucciones de funcionamiento que, en teoría, tenía implantada la mercantil demandada y que, en teoría también, resultaban de general vinculación y cumplimiento a todos los trabajadores.
Esa es la conducta reprochable y no la causación de un perjuicio económico cuya cuantificación, además, no puede ser objeto de este procedimiento en tanto no se constituye, por lo dicho, en elemento esencial del despido enjuiciado.
b) Se alega la prescripción de las faltas.
Lo que tampoco puede prosperar porque, en el mejor de los casos para la trabajadora, las últimas cometidas se encuentran dentro del plazo de los sesenta días que tiene la empresa para sancionar conductas de este tipo, y por otra parte se trata de una conducta claramente continuada de la trabajadora que se ha venido perpetuando en el tiempo hasta días previos a la implantación del nuevo sistema que vedaba la posibilidad de seguir cometiendo este fraude a mediados de noviembre de dos mil dieciocho.
c) Se habla de la vulneración de la Seguridad Jurídica y de la Buena fe.
Este punto nos lleva a la teoría de los actos propios de la empresa, de la tolerancia y permisividad en las conductas y de la incidencia de dichos factores en la calificación de un despido disciplinario.
Por su indudable trascendencia en el resultado de este pleito, y por su complejidad este punto ha de ser objeto de análisis aparte.
En efecto no puede esgrimirse por la empresa la trasgresión de la buena fe contractual si previamente ha venido tolerando la conducta por la que luego despide, o si la misma era práctica habitual en la empresa ( STS 17-07-1988 o STSJ Galicia 31-01-2000 ).
La jurisprudencia sentada en STS de 31 de mayo de 1984 o 20 de enero de 1987 , entre otras muchas configura esta cuestión de la siguiente forma:
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De forma que la indicada tolerancia o permisividad debe ser además probada por el trabajador ( STSJ Cataluña 21-03-2007 ).
Llegados este punto se podrá afirmar que si, como dice la trabajadora despedida la empresa ha venido tolerando esta conducta y promoviendo la misma, convirtiéndose en una práctica habitual, el despido sería improcedente, y si por el contrario la trabajadora no ha acreditado la existencia de actos u omisiones suficientemente significativos de que existe esa tolerancia o práctica habitual el despido debe ser declarado procedente, en tanto la elusión de un sistema de riesgos implantado por la marca supone una quiebra de la buena fe contractual suficientemente grave, y evidentemente culpable como para justificar un despido disciplinario.
En el caso analizado tenemos el siguiente contexto que nos ha de servir para dirimir la cuestión:
1. Hay una política particularmente agresiva en materia de ventas que se traduce en la existencia de presiones constantes hacia los trabajadores por parte de sus mandos intermedios para que aumenten las mismas, llegando a hacerles competir entre unos y otros 'alter ego'.
2. El sistema de incentivos existente en septiembre de dos mil diecisiete, cuando se empieza a cometer el fraude, no reportaba ganancias a los trabajadores. Véase que la demandante en todo el periodo anterior a la implantación de la denominada 'llave' en junio de dos mil dieciocho sólo había cobrado cinco euros de incentivos. Es decir, ninguna motivación personal movía a la trabajadora a realizar este tipo de conductas.
3. El supuesto fraude ha sido cometido, al menos, por más del 50% de la plantilla que ha sido despedida, en casi 1.200 operaciones.
4. Todas las operaciones realizadas por los agentes tienen un férreo sistema de control de auditoría de calidad de forma que el departamento correspondiente puede ver, en vivo, todas las operaciones que éstos realizan.
5. Las operaciones de elusión del control de scoring son 'bien visibles' es decir la pantalla de aviso no puede dejar de ser vista ni por el agente ni por quien audita y controla al agente, y las operaciones de 'cerrar la pantalla pinchando el aspa', tampoco pueden dejar de ser vistas por quien audita y monitoriza la operación.
Sólo el número de agentes despedidos por estos hechos podría avalar la tesis de que la elusión del sistema de scoring era una práctica habitual en la empresa demandada, pero bajo nuestro punto de vista no es el único indicio concurrente.
En efecto, estamos hablando de casi 1.200 operaciones fraudulentas cometidas por el 50% de la plantilla que, según la empresa, no son detectadas por el departamento de auditoría, lo que, desde luego no nos resulta en absoluto creíble.
En primer término el sistema de scoring no fue implantado por la demandada sino que se trata de un sistema de implantación a 'nivel marca' es decir que la empresa demandada tiene que pasar por él para comercializar los productos de ORANGE, pero no es una implantación que parta a su iniciativa. Asímismo, es el Banco de Santander quien sufre las pérdidas de forma fundamental, de una posible morosidad derivada de la elusión del sistema de scoring.
En segundo lugar
En tercer lugar cuesta creer que la trabajadora se vaya a jugar su puesto de trabajo a cambio de nada, puesto que como hemos visto hasta mayo no cobra incentivos y lo hace en cuantía de cinco euros; es decir hasta la implantación del nuevo sistema estuvo nueve meses eludiendo al sistema de scoring, y jugándose el despido, a cambio de nada.
En cuarto lugar en el juicio se ha probado que el Departamento de Calidad cuando monitoriza las operaciones de los agentes, puede ver 'incluso moverse el ratón por la pantalla', en palabras de la auditora, y que los mensajes de restricción por scoring 3 son 'bien grandes y bien visibles' en palabras del perito interviniente, por lo que resulta contrario al sentido común pensar que si de 45 trabajadores 23 han realizado esta conducta en casi 1.200 operaciones ninguna de ellas fuera objeto de monitorización por la empresa en los quince meses que duró la comisión de estos hechos por parte de más de la mitad de la plantilla.
Y en este tiempo, quince meses, ninguna conducta consta que fuera sancionada con el despido hasta que ORANGE descubrió el fraude.
Es más lógico concluir que si la conducta no era una práctica habitual en la empresa, tolerada y permitida por la misma, el Departamento de Calidad hubiera detectado, aunque fuera una sola vez, alguna de las muchas operaciones de este tipo que se llevaron a cabo a lo largo de quince meses por más de la mitad de la plantilla y que, en consonancia con esa política de tolerancia cero, hubiera actuado de forma contundente contra el infractor.
Sin embargo nada de esto ha sucedido, y es contrario a la lógica más elemental que un departamento tan dedicado a la auditoría de las llamadas con los sistemas tan precisos de monitorización de que dispone y que dedica gran parte de su tiempo a dicha monitorización, no detectase en más de quince meses un fraude que se venía cometiendo por más de la mitad de la plantilla.
Y si ello se sabía, como es lógico pensar, y no se hizo nada por evitarlo hasta que ORANGE reaccionó a ello, es que se trataba de una práctica habitual consentida y tolerada por la empresa y desarrollada por unos trabajadores que, en el caso de la actora, nada ganaban con cometer este fraude.
El despido se basa en unos hechos permitidos y tolerados por la empresa lo que determina su improcedencia por las razones expuestas.
En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,
Fallo
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros ( artículo 229-1-a Ley 36/2011 de 10/10 ), en la cuenta abierta en la entidad bancaria Banco de Santander, a nombre de este Juzgado con
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.