Sentencia SOCIAL Nº 248/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2020 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 248/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1404/2020, interpuesto por FCC MEDIO AMBIENTE SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. UNO DE MOTRIL, en fecha 13/03/2020, en Autos núm. 12/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Genaro en reclamación sobre DESPIDO, contra FCC MEDIOAMBIENTE SA y con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/03/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en partela demanda interpuesta por D. Genaro frente a FCC Medioambiente S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido que se le ha efectuado al trabajador, y condeno a dicha demandada a la inmediata readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-D. Genaro con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios desde 1 de Marzo de 2005, con carácter de fijo a jornada completa, como peón de día , en la limpieza , recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñecar, con salario bruto anual de 24.991,52 euros ( 69,42 euros/día). Iniciando el demandante la prestación de servicios con la empresa Mirlo el 1 de marzo de 2005, habiendosido subrogado por FCC Construcciones y Contratas el 1 de Octubre de 2008, habiendo sido subrogado nuevamente el trabajador por FCC Medioambiente S.A. el 1 de Junio de 2019.

SEGUNDO.-El trabajor fue dado de baja médica por el SAS por enfermedad común por dolor en parte inferior de la espalda mediante parte médico el 29 de Octubre de 2019, que fue confirmado el 5 de noviembre de 2019 y 19 de noviembre de 2019 - más documental 3 de la demandante-

TERCERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2019 le fue remitida por la Inspección de Trabajo, a la demandada FCC Medioambiente S.A. comunicación en la que se le informaba la anulación de la baja laboral de fecha 29 de octubre de 2019 emitida en relación con el trabajador D. Genaro por el médico de atención primaria al no existir causa que justificase una nueva baja laboral. -documento número 7 de la demandada-

CUARTO.-El 6 de Noviembre de 2019 fue remitido por la demandada FCC Medioambiente S.A. burofax al trabajador con el siguiente texto

-documento número 8 de la demanda- :

A/A D. Genaro

Muy Señor mío:

Tal y como se le ha comunicado telefónicamente, inspección médica anuló con fecha 5 de noviembre de 2019, la baja emitida por su médico de cabacera con fecha 29 de Octubre de 2019.

Ya se le ha requerido telefónicamente para que acuda a trabajar de manera inmediata informándole de que la inspección médica anuló con fecha 5 de noviembre de 2019 su baja , y usted se ha negado algendo que tiene usted un parte de confirmación de la baja.

Ante su contestación negativa el requerimiento que le ha hecho la empresa para que asista a trabajar, la empresa le envía este burofax, reiterándonos en el que le requerimeinto que le hemos hecho telefónicamente ya que usted no está de baja y por lo tanto debe asitir a su puesto de trabajo.

Nos consta que con fecha 6 de noviembre de 2019 ya debería haber asistido a su puesto de trabajo, y teniendo en cuenta que su baja se anuló con fecha 5 de Noviembre, a la fecha de emisión y envio de este documento usted ya lleva 2 días asistir a su puesto de trabajo de manera injustificada.

Nos vemos en la obligación por tanto de informarle de que en caso de que no asista a su puesto de trabajo la empresa procederá a aplicarle el procedimiento sancionador pertinente.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo

Atte: D. Inocencio, responsable de RRHH de Andalucia. '

QUINTO.-Con fecha 8 de Noviembre de 2019 se le comunicó por FCC Medioambiente al trabajador carta de despido disciplinario de la misma fecha a través del Presidente del Comité de Empresa con el siguiente contenido- documento número 4 de la demanda- :

'A/A D. Genaro

Muy Señor mio:

Mediante la presente, le comunicamos que la empresa ha decidido rescindir la relación laboral que mantenía con usted.

El motivo es su negativa a asistir a trabajar a pesar de que la empresa le ha comunicado reiteradamente ( tanto por vía telefónica como por burofax) que su baja 29 de Octubre ha sido rechazada por inspección médica.

A pesar de que la empresa ha insistido que se incorpore en la plantilla, usted ha negado. El hecho de que usted lleve más de 2 días, sin asistir al trabajo en periodo de 30 días de manera injustificada, es motivo de imposición de sanción grave, tal y como regula el artículo 58.2 del convenio de aplicación.

La empresa ha decidido que por, el hecho de que usted no quiera asistir a trabajar, a pesar de que se le ha requerido, unido a la imposición de una falta muy grave, por no asistir al trabajo en un periodo de 30 días de manera justificada, rescindir la relación laboral con usted, procediendo a su despido por causas disciplinarias, con fecha 8 de noviembre de 2019.

Le informamos que tiene a su disposición el finiquito pertinente.

Sin otro particular, le saluda atentamente:

Inocencio, responsable de RRHH de Andalucia '

SEXTO.- La carta de despido fue firmada por el Presidente del Comité de Empresa ( Julio) haciéndose constar ' no conforme' y ' el trabajador está de baja por su médico de cabecera'

SÉPTIMO.-D. Genaro fue cesado en la empresa el 8 Noviembre de 2019 por FCC Medioambiente S.A.

OCTAVO.-Al trabajador le es de aplicación por subrogación el acuerdo SERCLA de 1 de julio de 2005, en cuyo pacto tercero párrafo segundo establece: ' Garantía ante despido. Si se produjera un despido de un trabajador fijo de los que hay actualmente o los que lo sean en este año, según el párrafo anterior, y el Juzgado de lo Social, declarara el despido improcedente o nulo, la empresa tendrá la obligación de readmitir al trabajador. ' -documento número 3 aportado por la demandante en el acto de la vista-

NOVENO.-D. Genaro promovió conciliación el 25 de noviembre de 2019, que se celebró ante el CEMAC el 17 de diciembre de 2019 con el resultado de ' sin avenencia', interponiendo el 26 de diciembre de 2019 la presente demanda.

DÉCIMO.-D. Genaro, no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FCC MEDIO AMBIENTE SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Genaro. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, desde el 1-03-2005 con la categoría de peón de día de limpieza, recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñécar (Granada), jornada completa y salario bruto diario de 69,42€ al día, inició la prestación de sus servicios con la empresa Mirlo, habiéndose subrogado por FCC Construcciones y Contratas con fecha 1-10-2008, lo que nuevamente se produjo por la empresa FCC Medioambiente SA el 1-06-2019.

2. La última de las indicadas empresas, por escrito de fecha 8-11-2019 comunicó al demandante su despido disciplinario con igual fecha de efectos, por faltar a trabajar de manera injustificada durante más de dos días en un periodo de 30 días, imponiéndole dicha sanción muy grave, por mor del art. 58.2 del Convenio de aplicación.

3. Contra dicha decisión y agotada la vía previa, el trabajador formuló demanda de despido nulo por vulneración del derecho fundamental del art. 14 CE, al haber sido discriminado por su enfermedad, estando de baja, como causa de su despido, o subsidiariamente, como despido improcedente, al no concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 54 ET, solicitando que en ambos casos fuese condenada la empresa a la readmisión del trabajador.

4. La sentencia dictada en la instancia tras rechazar el móvil discriminatorio, y por ende, la calificación de despido nulo, declaró el despido improcedente dado que la baja iniciada por el actor con fecha 29-10-2019, no quedaba acreditado que por el INSS le hubiese comunicado al actor la anulación de aquella baja por la Inspección Médica con fecha 5-11-2019, además, de que le fueron emitidos por su MAP dos ulteriores partes de confirmación de aquella baja con fechas 5- 11-2019 y 19-11-2019, por lo que concluye la Magistrada de instancia, que no existia una voluntad consciente y deliberada de no asistir a su puesto de trabajo, declarando el despido como improcedente, y en aplicación del acuerdo SERCLA de fecha 1-06-2005, la empresa condenada venia en la obligación de readmitir inmediatamente al trabajador con abono de los salarios de tramitación, desde la fecha del despido.

5. Se formuló recurso de suplicación por la empresa FCC Medioambiente SA sustentado en dos motivos, destinados respectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que 'estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que con estimación del presente recurso se desestime la demanda planteada, absolviendo a la mercantil FCC MEDIO AMBIENTE SA., declarando el despido Procedente; subsidiariamente para el caso de mantener la calificación de improcedente, se faculte a FCC Medio Ambiente SA, a elegir entre la opción por la readmisión del actor o indemnización, expresando en este caso la cantidad indemnizatoria.'

6. El indicado recurso fue impugnado por el demandante.

7. Se formularon nuevas alegaciones por la empresa demandada, conforme a la diligencia de ordenación del Juzgado, dándole traslado a tal efecto.

SEGUNDO.-En el primer motivo destinado a la revisión fáctica se interesa de los siguientes hechos probados:

1.A.- Revisión del hecho probado primero, al rechazar el vínculo laboral de fijo y a jornada completa a fecha 1 de marzo de 2005, invocando para ello la vida laboral que obra a los folios 264 a 278, y en concreto los folios 266 y 267, acreditando que el actor en el año 2005 suscribió cuatro contratos temporales, no teniendo la condición de fijo, al tiempo del acuerdo suscrito con la empresa Mirlo, según el hecho probado octavo. Por lo que se propone la siguiente redacción alternativa:

'D. Genaro con DNI NUM000 ha venido prestando servicios desde el 1 de marzo de 2005, como peón día, en la limpieza, recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñécar, con salario bruto de 24.991,52€ (69,42€/día). Iniciando el demandante la prestación de servicios con la empresa Mirlo el 1 de marzo de 2005, habiéndose subrogado por FCC Construcciones y Contratas el 1 de octubre de 2008, habiendo sido subrogado nuevamente el trabajador por FCC Medio Ambiente S.A el 1 de junio de 2019.'

Se alega que es relevante dado que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia para rechazar el derecho de opción de la empresa, se basa en la aplicación del acuerdo del SERCLA de 1 de junio del 2005 para los trabajadores que ostentasen la condición de fijo.

1.B.- Con carácter previo se debe hacer la observación de que la empresa, sin expresar la causa, ni el documento o pericia en que se sustente conforme al art. 193.b) LJS, suprime con la redacción propuesta dos palabras del originario hecho probado primero, en concreto sobre la jornada suprime la palabra 'completa'y sobre el salario bruto, su cómputo 'anual...',sin proponer redacción alternativas a ambas expresiones, parámetros que son de obligado cumplimiento en la declaración de hechos probados de cualquier sentencia por despido, como así se desprende del artículo 107 LJS, lo que hace concluir a la Sala que la supresión de dichas palabras no puede ser admitida y sin perjuicio de recordar las consecuencias que, en caso contrario, conllevaría a la hora de la ejecución de la sentencia.

1.C.- Examinados los folios que se invocan, en especial los numerados 266 y 267, consistente en el informe de vida laboral del demandante emitido por la TGSS, se puede leer bajo el apartado identificador contrato de trabajo y fecha de Altaa partir del 1-03-2005, los datos que se van a exponer, sin que en el apartado de coeficiente a tiempo parcial exista ningún dato, es decir, la jornada era completa, y teniendo en cuenta que la modalidad contractual402 equivale a eventual por circunstancias de la producción, y la modalidad 100 equivale a contrato ordinario indefinido a tiempo completo:

1.D.- De lo expuesto se desprende que el demandante a fecha del 1-03-2005, ostentaba el vínculo laboral temporal de eventual por circunstancias de la producción a jornada completa, pero sin embargo es en el año siguiente, es decir, a fecha 27-01-2006 cuando su vínculo laboral pasa a indefinido a jornada completa, lo que así ha permanecido invariablemente hasta su despido.

No es objeto de controversia, la antigüedad del trabajador desde el 1-03-2005, ni tampoco el salario bruto anual de 24.991,52€ (69,42€ día).

De lo expuesto es relevante la revisión planteada siendo procedente su estimación de forma parcial en los términos expresados, dado que se debe mantener la jornada completa y la retribución anual, por lo que a efectos de evitar dudas interpretativas, la revisión del indicado hecho quedaría como sigue:

'D. Genaro con DNI NUM000 ha venido prestando servicios desde el 1 de marzo de 2005, como peón día, en la limpieza, recogida, transporte y eliminación de residuos urbanos en la localidad de Almuñecar con vinculo laboral temporal de eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa, hasta el 27-01-2006, cuyo vínculo laboral paso a ser de indefinido a jornada completa, con un último salario bruto anual de 24.991,52€ (69,42€/día). Iniciando el demandante la prestación de servicios con la empresa Mirlo el 1 de marzo de 2005, habiéndose subrogado por FCC Construcciones y Contratas el 1 de octubre de 2008, habiendo sido subrogado nuevamente el trabajador por FCC Medio Ambiente S.A el 1 de junio de 2019.'

2.A.- En el segundo apartado del presente motivo de revisión fáctica, se solicita la supresión del hecho probado octavo al realizar la Magistrada de instancia juicios de valor o conclusiones que predeterminan el fallo, al afirmar que le es de aplicación al trabajador demandante, por subrogación, el acuerdo SERCLA del 1 de julio de 2005.

Y además, se alega por la empresa recurrente que no le resulta de aplicación dicho acuerdo ya que fue suscrito dentro de la desconvocatoria de huelga y no es fruto de la negociación colectiva entre representantes de los trabajadores y empresa, por lo que se afirma que dicha supresión es relevante al negar el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, el derecho de opción a la empresa ante la calificación de despido improcedente. Por lo que se afirma, que dicho acuerdo no puede afectar a la regulación del despido contenida en el Estatuto de los Trabajadores, ni al Convenio General del Sector.

2.B.- Efectivamente el hecho probado octavo redactado en sentido positivo, sin embargo, no narra hechos, sino que introduce un concepto valorativo impropio de un hecho, al decir ' le es de aplicación por subrogación el acuerdo SERCLA de 1 de julio de 2005,'con lo que está introduciendo un concepto jurídico ('...por subrogación...'), no fáctico, que predetermina el derecho de opción de la empresa ante la calificación de despido improcedente, lo que conlleva a la supresión no del hecho probado en su integridad, sino parcialmente, solo de la indicada frase: 'Al trabajador le es de aplicación por subrogación...'.Manteniendo el resto del contenido del hecho probado dado que será en sede de censura jurídica donde se debe analizar la eficacia de dicho acuerdo respecto de terceros. Por lo que se admite parcialmente la revisión solicitada. Quedando redactado dicho hecho con el siguiente tenor:

'OCTAVO.- El acuerdo SERCLA de 1 de julio de 2005, en cuyo pacto tercero párrafo segundo establece: 'Garantía ante despido. Si se produjera un despido de un trabajador fijo de los que hay actualmente o los que lo sean en este año, según el párrafo anterior, y el Juzgado de lo Social, declarara el despido improcedente o nulo, la empresa tendrá la obligación de readmitir al trabajador.' -documento número 3 aportado por la demandante en el acto de la vista-.'

TERCERO.- 1. En el motivo segundo destinado a la censura jurídica, se invoca como infringidos los artículos 5.a), 20, 54.2 y 55.1 ET, así como el artículo 58.2 y 60.3 del Convenio General del Sector de Saneamiento Público, Limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOE de 23-09-2013, de limpieza pública viaria.

Se alega en síntesis que la empresa sancionó con despido disciplinario por faltar al trabajo más de dos días durante un periodo de treinta días sin causa justificada, en aplicación del artículo 54.2 ET y 58.2 del indicado Convenio General, dado que la actora no asistió a puesto de trabajo los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2019.

2. La presente censura que debe ir dirigida a combatir los razonamientos de la sentencia de instancia que declara el despido como improcedente, está abocada al fracaso.

3. No existe abandono, ni dimisión del trabajador, correspondiendo a la empresa que da por extinguido el contrato de trabajo alegando el abandono del trabajador probar la intención resolutoria de éste (entre otras, STS de 10 octubre 2006 (RJ 2006, 313), lo que en los presentes hechos no se ha producido, dado que el actor no se incorporo a trabajar por estar dado de baja desde el día 29-10-2019, la que fue confirmada ulteriormente por dos partes de baja de fechas 05-11- 2019 y 19-11-2019.

4. El hecho de la que la Inspección Médica comunique a la Mutua que tiene contratada la empresa, por escrito de fecha 5-11-2019 que quedaba anulada la baja laboral del día 29-10-2019, no justifica el despido del demandante, salvo que la empresa hubiese acreditado:

* Que dicha comunicación de la Inspección Médica, también le fue notificada al demandante.

* Que se dejó sin efecto, ni valor alguno los partes de confirmación de fechas 05-11-2019 y 19-11-2019.

5. De los datos expuestos se desprende que no existió una manifiesta voluntad de no prestar servicios por el trabajador demandante, dado que la obligación de trabajar y el derecho de percibir salario estaba legalmente suspendido conforme al artículo 45.1.c) ET.

Los razonamientos expuestos llevan a la desestimación del presente motivo, y por ende, a confirmar íntegramente la calificación como despido improcedente el cese del demandante de fecha de efectos del día 8-11-2019.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo igualmente destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 56 ET en relación con el artículo 110 LJS, en síntesis se discrepa del fundamento cuarto de la sentencia de instancia, por el que se deniega a la empresa el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del vínculo laboral ( art. 56 ET), por la aplicación que efectúa la Magistrada de instancia del Acuerdo celebrado en el SERCLA de fecha 1- 07-2005 al que se hace referencia en el hecho probado octavo.

Para sustentar el rechazo por la empresa demandada, se alega que el acuerdo al que hubiese llegado un comité de huelga con la anterior empresa, no es trasmutable a las condiciones laborales actuales y, en todo caso, aún dando eficacia a dicho acuerdo, el mismo solo sería efectivo a los trabajadores que fuesen fijos a fecha de 1 de julio del 2005 o lo fuesen en ese año, lo que no concurre en el demandante que no fue fijo en ese año.

2. La respuesta a la presente censura exige expone el antecedente origen de aquel acuerdo, ya que con motivo de una convocatoria de Huelga de los trabajadores frente a la empresa Mirlo y el Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), la que tenía concedida la contrata de limpieza a aquella, con fecha 1-07-2005se reunieron en el SERCLA, una comisión de conciliación, compareciendo (folios 312 a 314):

Parte Promotora:

* CCOO- AADD Secretario General del Sindicato Provincial AADD de CCOO D. Ramón y D. Rodrigo.

* COMITÉ DE HUELGA: D. Romualdo, D. Modesto, D. Sixto. D. Genaro y D. Santiago.

Parte frente a la que se inicia el procedimiento:

* Empresa EL MIRLO: D. Jose Ángel.

* Ayuntamiento de Almuñécar: D. Jose Enrique.

La reunión termino con acuerdo, desconvocándose la huelga planteada, y entre cuyos acuerdos, en el punto tercero se lee:

'3º.- Estabilidad en el empleo. Contratos. La empresa se compromete a hacer fija, al menos al 60% de la plantilla antes del 31/12/2005, teniendo en cuenta la antigüedad de los trabajadores en la empresa y reconociendo la misma en la nómina. La empresa comunicará dicha circunstancia por escrito a los trabajadores afectados.

Garantía ante despidos. Si se produjera un despido de un trabajador fijo de los que hay actualmente o los que lo sean en este año, según el párrafo anterior, y el Juzgado de lo Social declara el despido improcedente o nulo, la empresa tendrá la obligación de readmitir al trabajador.'

3. Los acuerdos que ponen fin a la huelga, tienen eficacia de convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el art. 8.2 del RD Ley 17/1977, de 4 marzo (BOE de 09 de Marzo de 1977), al disponer que: ' El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en Convenio Colectivo', pero siempre que se cumplan los preceptivos requisitos de legitimación de los negociadores del acuerdo.

4. Efectivamente y como anteriormente queda expuesto, las partes negociadoras de aquel acuerdo no tenían la legitimación necesaria para llevar a cabo un acuerdo de empresa estatutariosobre materias concretas conforme a los requisitos exigidos por los arts. 83.3 y 87 ET, dado que dicho acuerdo fue motivado para desconvocar una huelga por un determinado sindicato y un comité de huelga, por lo que no se puede proyectar la eficacia del mismo ni a todos los trabajadores, ni a la actual empresa recurrente, lo que conlleva que el derecho de optar conforme al artículo 56.1 y 2 ET en relación con el artículo 110 LJS corresponde a la empresa recurrente.

5. A mayor abundamiento, la indicada clausula tercera de aquel Acuerdo tenía como finalidad evitar posibles represalias por las reivindicaciones de los trabajadores ante la empresa Mirlo, pero no era una clausula a perpetuidad, sino que su vigencia era temporal ('Si se produjera un despido de un trabajador fijo de los que hay actualmenteo los que lo sean en este año...'), para evitar represalias, como así se desprende de una interpretación literal de los términos empleados, atendiendo a la claridad de los mismos y al contexto en que se llevo a cabo la redacción de aquella clausula ( art. 3 CC).

6. En consecuencia aquel Acuerdo tiene naturaleza extraestatutaria por no haber sido negociado y concluido conforme a las reglas del Título III del ET, teniendo plena validez y eficacia ... entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representadas en la negociación (empresa y afiliados de CC OO), pero no respecto al personal (...) restante' ( STS 4-12-2000 EDJ 2000/67108).

7. A mayor abundamiento, dicha clausula no es aplicable a la actual empresa recurrente, no solo por lo ya expuesto, sino que partiendo de que el demandante miembro de aquel comité de huelga, si bien ostentaba a la fecha del actual despido el vínculo laboral de indefinido, pero no a fecha del 31-12-2015 como exigía el Acuerdo de fecha 1 de julio de 2005('...o los que lo sean en este año'), por lo que tampoco concurría el indicado requisito a nivel personal del demandante, para lo que resultaba insuficiente que hubiese sido miembro del comité de huelga sí a fecha de 31-12-2005 no ostentaba la condición de fijo, ni lo tuvo durante todo el año 2015 ('...o los que lo sean en este año, según el párrafo anterior...'),como se alega por el impugnante del recurso.

En conclusión, el mencionado acuerdo del SERCLA no resulta aplicable por:

* Carecer de legitimación los promotores del mismo para ser calificado de acuerdo estatutario.

* Tener un carácter temporal preventivo por las circunstancias de la huelga que se había convocado.

* Por no ostentar el demandante, la condición de fijo durante el año 2015.

8. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/03/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 08/11/2019, sobre un salario día de 69,42€ brutos. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de ' cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 84 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año'( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 93 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIUN EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (39.621,46 euros). De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia en el sentido de que el derecho de opción en los términos previstos en el artículo 56 ET, corresponde a la empresa. Sin costas.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada FCC MEDIOAMBIENTE SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Motril (Granada), de fecha 13-03-2020, autos nº 12/2020, siendo parte demandante D. Genaro, por Despido Improcedente, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de manteniendo la calificación del cese del demandante como despido improcedente, corresponde a la indicada empresa el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del vínculo laboral existente con el demandante en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto, punto octavo.

Se procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado para recurrir, dándose a la consignación efectuada su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1404.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1404.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.