Sentencia SOCIAL Nº 2480/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2041/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2480/16

Recurso número: 2041/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 3 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número2041/16,interpuesto porDOÑA Susana contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 3 de junio de 2016 en Autos número 664/15 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Susana contra UNIVERSIDAD DE GRANADA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 664/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 3 de junio de 2016 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Doña Susana contra la UNIVERSIDAD DE GRANADA debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora Doña Susana con D.N.I. núm. NUM000 viene prestando servicios para la UNIVERSIDAD DE GRANADA con la categoría de Técnico Auxiliar de Servicios de limpieza desde el 1 de julio de 2003 y percibiendo un salario diario de 62,30 euros.

La actora en fecha de 10 de febrero de 2014 celebra con la Universidad de Granada un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, previamente a este contrato la actora tenia reconocida la condición de personal laboral fijo desde el 1 de octubre de 2013.

2º.-Como consecuencia del proceso selectivo para cubrir plazas del personal de limpieza en el listado de aprobados inicial publicado en 2013 aparece la actora con el puesto 47.

En ejecución de las Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Granada 1716/2014 y 2244/2014 el Rectorado dictas resoluciones de fecha 28 de julio y 24 de septiembre de 2014 ya que dichas Sentencias declaran nulos dos apartados del baremo aplicable al mencionado proceso selectivo y se acuerda revisar el apartado que ha sido declarado nulo y rebaremar a todos los participantes afectados.

El Tribunal Calificador del mencionado proceso inicia la nueva valoración dando publicidad en el Tablón de anuncios y correo electrónico a la redacción de los apartados del baremo afectados por dichas sentencias y abrió un plazo de 10 días para que los participantes de la convocatoria 2011 acrediten los méritos relacionados con dichos apartados que son la antigüedad y la experiencia profesional.

Realizada la nueva baremación, en fecha de 28 de mayo de 2015 se hacen públicos los listados de aspirantes seleccionados (Anexo I folios 76 y 77) y el listado de sustituciones (Anexo II, folio 79). La actora figura en el listado de sustituciones en el puesto 8, sin que la misma efectuara impugnación alguna.

Como consecuencia de ello, a la actora se le asigna el puesto de Servicios centrales (Hospital Real) en turno de tarde con fecha de inicio el 3 de julio de 2015.

3º.-En fecha de 2 de julio de 2015 la Gerencia de la Universidad de Granada remite a la actora la siguiente comunicación que firma recibí no conforme:

'Asunto: Ejecución de Sentencias

Como consecuencia de la ejecución de las Sentencias 1716/2014, de 23 de junio de y 2244/2014, de 29 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , relativas al Concurso deméritos libre para cubrir plazas de personal laboral con la categoría de Técnico Auxiliar de Limpieza convocado por Resolución de 9 de marzo de 2011, el Tribunal que juzgó este proceso, tras la nueva valoración de los méritos conforme a las referidas sentencia, publicó con fecha 28 de mayo de 2015 la relación definitiva de aspirantes seleccionados en este concurso.

ESTA GERENCIA de acuerdo con las competencias que, por delegación del Rector, le atribuyen los Estatutos de la Universidad, como Jefe de Personal de Administración y Servicios, ejecuta dicha sentencia en los términos contenidos en su fallo y resuelve:

Primero: Que Dª Susana , que se encontraba entre los aspirantes seleccionados y que ahora pasa a ocupar el puesto número 8 de la lista de sustituciones, pierda su condición de personal laboral fijo en la categoría de Técnico Auxiliar de Servicios de Limpieza en esta Universidad, con efectos del día 2 de julio de 2015.

Segundo: Adscribir a Dª Susana , como personal laboral de sustituciones, a la plaza vacante de Técnico Auxiliar de Limpieza con destino en Servicios Centrales (Hospital Real), Turno de Tarde (EG08.07.04.11), con efectos del día 3 de julio de 2015.

Lo que se comunica para su conocimiento y efectos, significándole que contra la presente resolución que se dicta por esta Gerencia al amparo de la delegación de competencias realizada por Resolución del Rectorado de este Universidad de fecha 29 de julio de 2011 (BOJA núm. 156, de 10-08-2011), y que según los artículos 6.4 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (B.-O.E. núm. 307, de 24-12-01) y 84 de los estatutos de esta Universidad, aprobados por Decreto 231/2011, de 12 de julio (B.O.J.A. núm. 147, de 28-07-2011), tiene carácter definitivo, podrá interponer demanda laboral ante el Juzgado de lo Social de Granada en el plazo de veinte días según dispone el artículo 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aprobada por Ley 3672011, de 10 de octubre (B.O.E. núm. 245, de 11-10-2011). '

4º.- En fecha de 3 de julio de 2015 se celebra contrato de interinidad entre la actora y la UGR como personal laboral de sustituciones perteneciente a la categoría de Técnica Auxiliar de Limpieza para prestar servicios en Servicios Centrales permaneciendo en dicho puesto hasta el 22 de septiembre de 2015 y pasando en fecha de 23 de septiembre de 2015 a la Facultad de Medicina.

Se da por reproducido documento obrante a los folios 86 y 87 de los autos en el que constan la totalidad de los servicios prestados por la actora para la UGR desde 2003 a la actualidad.

5º.- La actora formula ante la UGR reclamación previa en fecha de 20 de julio de 2015, cuya resolución expresa no consta y se interpone demanda en fecha de 10 de julio de 2015'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que se declare que el despido de la actora es improcedente, con las consecuencias que proceden en Derecho, condenando a la Universidad a estar y pasar por esta declaración'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se declare que constituye un despido improcedente el hecho de haberla cesado mediante comunicación de la UGR de fecha 2 de julio de 2015, en la que le comunica que pierde su condición de personal laboral fijo en la categoría de Técnico Auxiliar de Servicios de Limpieza en esta Universidad, con efectos de ese día, y pasa a ocupar como personal laboral de sustituciones, la plaza vacante de Técnico Auxiliar de Limpieza con destino en Servicios Centrales (Hospital Real), Turno de Tarde (EG08.07.04.11), con efectos del día 3 de julio de 2015. Dicho cambio lo opera la demandada tras las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia, relativas al Concurso deméritos libre para cubrir plazas de personal laboral con la categoría de Técnico Auxiliar de Limpieza convocado por Resolución de 9 de marzo de 2011, las cuales imponen una nueva valoración de los méritos, dejando fuera de la lista definitiva de aspirantes seleccionados a la actora tras esta rebaremación. En fecha de 3 de julio de 2015 se celebra contrato de interinidad entre la actora y la UGR como personal laboral de sustituciones perteneciente a la categoría de Técnica Auxiliar de Limpieza para prestar servicios en Servicios Centrales, permaneciendo en dicho puesto hasta el 22 de septiembre de 2015 y pasando en fecha de 23 de septiembre de 2015 a la Facultad de Medicina.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por la actora reclamando únicamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 51 , 52 c ), 53.1 b y la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que lo desarrolla.

Pues bien, se trata de dilucidar en este recurso de suplicación si puede considerarse que constituye un despido improcedente la pérdida de la condición de personal laboral fijo de la actora para pasar a prestar servicios, sin solución de continuidad y en la misma categoría profesional, como personal laboral de sustituciones, ocupando al día siguiente la plaza vacante existente en virtud de contrato de interinidad. Y ello, a raíz del dictado de sentencia que impone la rebaremación del concurso de méritos libre, que deja fuera de la lista definitiva de aspirantes seleccionados a la actora.

En esta Sala se dictó sentencia en fecha 21-10-2015 en el recurso de suplicación núm. 2003/15 en la que en el caso de una profesora de la misma Universidad se consideró que sí existió despido improcedente cuando se cesó a la misma sin seguir los trámites del despido objetivo, tal y como impone, entre otras, la STS de 28 de abril de 2009 . En este caso, la trabajadora concursó en un concurso publico extraordinario para la contratación temporal de profesorado sustituto interino de la Universidad de Granada y obtuvo el 2º puesto. En este caso, se produjo también una modificación en la valoración de los méritos de los concursantes a causa de la cual se produjo el cese de la interesada.

Pues bien, según la citada sentencia de esta Sala: 'Sin embargo el supuesto que enjuiciamos debe ser resuelto conforme a lo establecido entre otras en la STS de 28 de abril de 2009 , en la que expresamente se señala 'Nuestras sentencias precedentes sobre la cuestión controvertida, dictadas en litigios sustancialmente iguales suscitados por ceses de trabajadores debidos a la anulación del mismo concurso para proveer plazas en la Administración de Trabajo de la misma Comunidad Autónoma, han declarado que a la terminación de contrato de trabajo acordada en las circunstancias señaladas corresponde la calificación de despido nulo. De la serie de sentencias en tal sentido son exponentes, entre otras, STS 18-12-2007 (rec. 4998/06 ), STS 21-1-2008 (rec. 454/07 ) y STS 28-5-2008 (rec. 136/07 ). A esta doctrina jurisprudencial, reiterada últimamente en otras resoluciones posteriores, hay que estar en la decisión del presente asunto, por lo que de conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.

El razonamiento que conduce a la anterior conclusión, que invoca jurisprudencia anterior de esta Sala del Tribunal Supremo, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) 'para llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET ' ( STS 10-3-1999, rec. 138/1998 , y otras posteriores); 3) 'el impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayor' (ibídem); 4) 'esta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente... ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET , cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET , cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límites' (ibídem); 5) en el caso del concurso anulado del Servicio Canario de Empleo no está enteramente claro si los referidos umbrales numéricos se han superado o no, pero sí consta que, en cualquier caso, la Administración empleadora no ha cumplido en los actos de cese, entre los que se encuentra el del presente asunto, ni las formalidades del despido colectivo (expediente de regulación de empleo) ni las del despido objetivo por necesidades de la empresa (puesta a disposición de la indemnización de despido); y 6) la omisión de una u otra de estas formalidades comporta la calificación de nulidad, de acuerdo con el art. 124 LPL (para el despido colectivo) y el art. 53.4 ET (para el despido objetivo por necesidades de la empresa) ( STS 21-1-2008 , citada).'

Entendemos que la anterior doctrina es plenamente aplicable al supuesto enjuiciado, donde lo verdaderamente decisivo es que el cese de la actora trae causa de la anulación de su contrato tras estimarse el recurso de alzada que interpuso otro trabajador contra la provisión inicial que se dejo sin efecto, es decir es debida a una causa a la que la trabajadora es totalmente ajena y es consecuencia de un defectuoso proceder inicial de la Universidad como empleadora, por lo que resulta indiferente el establecimiento de la condición resolutoria en la convocatoria, que no figura en el contrato, pues lo ponga o no en la convocatoria el contrato tendría que anularse. Ahora bien el recurso se estima en parte pues el cese, debe de ser calificado como despido improcedente teniendo en cuenta que aquel se produjo en 3 de junio de 2014, esto es estando ya en vigor la Ley 35/2010 de 17 de septiembre y que el incumplimiento de los requisitos formales tras dicha modificación, conlleva la declaración de improcedencia que no de nulidad, ex artículo 53.4 ET '

Ahora bien, en el caso que ahora nos ocupa, concurre una circunstancia fundamental que no se daba en aquel supuesto, y es que a la actora se le contrata por la Universidad sin solución de continuidad en virtud de un contrato temporal por interinidad, lo que implica, tal y como señaló la Magistrada de instancia en la sentencia ahora recurrida, que la demandante carece de acción de despido.

Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 enero 2013 (RJ 20131962), consideró que carecía el actor de acción de despido en un supuesto en el que el mismo, aunque en distinta categoría profesional, siguió prestando servicios para la Administración demandada, tras la anulación en sede judicial de las bases de la convocatoria por la que adquirió cierto puesto de trabajo en el que fue cesado.Según dicha sentencia del Alto Tribunal: 'La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el cese de un trabajador de una Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso- administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria puede calificarse de despido objetivo improcedente, con las consecuencias a ello inherentes, si va seguido, sin solución de continuidad, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.

[...] Como señala esta Sala resolviendo supuesto sustancialmente idéntico -en el que asimismo se ha invocado de contraste la misma sentencia (Rcud. 1422/2012 )-: '[ Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, el caso ahora analizado es distinto de los contemplados en las invocadas SSTS/IV 10-marzo- 1999 (RJ 1999, 2124) (rcud 138/1998 ), 28-abril-2009 (RJ 2009, 2627) (rcud 4335/2007 ) o de 21-enero-2008 (RJ 2008, 2073) (rcud 454/2007 ), pues en ellas se contempla el supuestos de trabajadores, que una vez anulada judicialmente la convocatoria, eran cesados (despedidos) en la Administración pública empleadora y sin que tuvieran adjudicado en la misma otro puesto de trabajo, por el contrario, en el presente caso en el trabajo con la firma de su ulterior contrato y el pase, sin solución de continuidad, a prestar servicios para la entidad demandada posibilita entender que no ha existido una extinción contractual, sino una novación modificativa de la relación que ambas partes han aceptado, la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulación de los nombramientos, y otra, el trabajador, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo, en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c) ET .

En este sentido, destacando la diferencia de supuestos, cabe indicar que esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado en el que el recurrente invocaba como sentencia de contraste la STS/IV 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), se dictó auto de inadmisión del recurso de casación unificadora por falta del presupuesto de contradicción de sentencias, argumentándose, en esencia, que ' La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues tal y como señala la propia sentencia recurrida, los supuestos fácticos contemplados son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada el demandante venía prestando servicios como Jefe de Cuadrilla, como personal laboral fijo, en virtud del nombramiento efectuado en el año 2005 como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado por Orden del 2004 que fue posteriormente anulado. En consecuencia, al actor se le comunicó el cese en su puesto jefe de Brigada, si bien continúo prestando servicios y dos días después toma posesión como Oficial de Defensa, por lo que no se produjo el cese efectivo ni en ningún momento dejó de trabajar. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que no ha existido cese y si un cambio de puesto y decategoría dado que en ningún momento hubo extinción del vínculo laboral ni existió por parte de la Consellería declaración de voluntad extintiva de la relación de trabajo, ni la novación modificativa contractual que se produjo supuso la concurrencia de una conducta empresarial que de modo inequívoco revelase una voluntad rescisoria. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos temporales, para obra o servicio determinado, vinculado a la convocatoria publica para la contratación de personal temporal y que fue anulada judicialmente. En este caso, las trabajadoras fueron efectivamente cesadas en su relación de trabajo, dejando de prestar servicios, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que anuló la orden. Se estima que la extinción del contrato por la anulación del concurso, es equivalente a la extinción por circunstancias sobrevenidas y por tanto debe acudirse a los supuestos del despido objetivo ' ]'.

Igual solución a la adoptada en el Rcud. 1422/2012 (JUR 2012, 181421) merece el supuesto ahora enjuiciado, en que en definitiva, el trabajador - igualmente- al tiempo que cesaba en el desempeño del originario puesto de trabajo a consecuencia de la nulidad declarada judicialmente de la inicial convocatoria pasó, sin solución de continuidad, a desempeñar el nuevo puesto de trabajo obtenido en el ulterior concurso de selección que había superado, continuando la relación laboral con el mismo empresario y en las mismas condiciones de laboral fijo, por lo que no extinguida la relación laboral existente entre las partes no puede entenderse que se haya producido un despido.

Como decíamos allí, '[estamos ante una ' novación modificativa ' del contrato de trabajo, -- como se destaca en la sentencia de esta misma fecha recaída en asunto análogo (rcud 986/2012 ) --, por variación del ' objeto ' y las ' condiciones principales del contrato ' ( art. 1203.1º Código Civil (LEG 1889, 27)), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido ('El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en conveniocolectivo ') y no en el art. 41ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco del trabajador, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo]'. Así, al no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente (art. 52.cET) el cese del trabajador de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, sin solución de continuidad y sin que conste voluntad extintiva, de la toma de posesión por el propio trabajador en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.'

En el supuesto que ahora analizamos, es cierto que la actora, a raíz del cambio de bases del concurso deja de tener formalmente reconocida la condición de personal laboral fijo para pasar a ocupar un puesto de trabajo de la misma categoría profesional como personal laboral de sustituciones en virtud de contrato de interinidad, mas el hecho de que no se produzca cese en la prestación de servicios impide interpretar la actuación de la empleadora como un despido, por lo que se debe confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto contra la misma.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Susana , contra Sentencia dictada el día 3 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 664/15 seguidos a su instancia, contra UNIVERSIDAD DE GRANADA, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.