Sentencia SOCIAL Nº 2480/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3514/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 3514/17
Recursos de Suplicación - 003514/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002480/2018
En el Recursos de Suplicación - 003514/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de junio de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000662/2016, seguidos
sobre cantidad, a instancia de D. Landelino , asistido por el letrado D. Fernando Saez del Pino, contra
SUMINISTROS INDUSTRIALES JOSE ADRIA SL, asistido por el letrado D. Carlos Pons Aparisi, y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, actuando como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Landelino , debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a la empresa SUMINISTROS INDUSTRIALES JOSE ADRIA SOCIEDAD LIMITADA.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante don Landelino venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada SUMINISTROS INDUSTRIALES JOSE ADRIA SOCIEDAD LIMITADA en el Régimen General de la Seguridad Social, desde el 1 de octubre de 1.988, con categoría profesional de viajante, habiendo percibido en 2.015 entre enero y diciembre, un total de 27.714,96 euros brutos por todos los conceptos, algunos fijos (salario base, antigüedad, plus convenio, actividad, retribución voluntaria y gratificaciones extraordinarias) y otros variables (comisiones y grat. Voluntaria) en los términos que figuran en las nóminas aportadas como documentos 11 a 22 del ramo de la empresa que se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Que las retribuciones del actor en los años 2.012 a 2.014, son las que aparecen en las nóminas que se acompañan en el bloque documental 12 de su ramo que se da por reproducido.

TERCERO.- Que en la empresa demandada se tramitó con inicio el 26-04-2.012 un ERE de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo que afectó a toda la plantilla (incluyendo al actor) que finalizó con acuerdo paritario suscrito el 16 de mayo de 2.012 en los términos que figuran en el documento acompañado con el número 25 del ramo de la empresa que por su extensión y por obrar el mismo incorporado a los autos, se tiene por reproducido, en virtud del cual la jornada del trabajador (incluido en el departamento comercial) se redujo un 25% pasando a ser de 30 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 8:30 a 13:00 horas con descanso de 30 minutos y de 16:00 a 18:00 y los viernes de 8:00 a 14:00 horas.Dicha medida se preveía con duración inicial de 12 meses, a cuyo término, la empresa fue suscribiendo sucesivamente documentos en que adoptaba medidas individuales de modificación sustancial de condiciones laborales que respecto al demandante, tuvieron el mismo contenido (la reducción del 25% de la jornada y consecuentemente el salario) en 2013 (siete meses, entre 1 de junio a 31 de diciembre); y luego en 2.014, inicialmente 6 meses del 1 de enero al 30 de junio, que luego se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2.014, siempre con indicación para el actor que los suscribía en cada caso en los términos que constan en autos, de su posibilidad de optar por rescindir su contrato de trabajo, percibiendo una indemnización de 20 días por año de servicio. En el último que se ha aportado a los autos (documentos numerados 5 y 6 del ramo actor) consta que finalizado el periodo de vigencia de la media ' se procederá a la revisión de la medida tomada con los efectos oportunos que procedan'.

CUARTO.-Que sin que conste que el trabajador pasara desde esa fecha de efectos (31-12-2.014) a realizar de nuevo a 1-01-2.015 la jornada a tiempo completo de nuevo, y no habiendo aclarado este extremo las partes litigantes en el juicio, el demandante dirigió a la empresa un escrito fechado el 18 de noviembre de 2.015, que le remitió por burofax, en el cual, sin hacer referencia a la jornada que realizaba en el periodo indicado y aludiendo a la regularización de la situación tras los efectos de las medidas de modificación antecedentes, reclamaba a la empresa sin cuantificarlas ' las diferencias salariales devengadas en el periodo comprendido entre el día 1 de enero y el día 31 de octubre de 2.015' añadiendo que ' de no ser atendidas las reivindicaciones a que se refiere el cuerpo de este escrito y el efectivo abono de cantidades que se han dejado de abonar desde el día 1 de enero del año en curso hasta la fecha en el plazo señalado, entenderé prorrogada de forma unilateral la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que en su día fueron pactadas entre la dirección de la empresa y los trabajadores de la misma' [sic] (documento 7 del ramo actor).

QUINTO.-Que mediante otro burofax fechado el 3 de diciembre de 2.015 cuyo contenido igualmente se tiene por reproducido al constar como documento numerado 9 a 12 del ramo actor, éste invocaba que ' debemos entender la intención tácita de la dirección de la empresa de tener por prorrogada de forma unilateral la MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO que consiste en la reducción salarial bruta que venimos percibiendo los trabajadores de la empresa'y añadía que ponía en conocimiento de la misma su voluntad de rescindir su contrato al amparo de lo establecido en el artículo 41.1 d) del E.T. con efectos del 9 de diciembre de 2.015.La empresa contestó con otro burofax fechado el 9 de diciembre de 2.015, con el contenido que figura en el documento numerado 13 y 14 del ramo actor en el cual hacía referencia a que si el actor no comparecía al puesto de trabajo a partir del 9 de diciembre, entendería que causaba baja voluntaria en ella y ofrecía estar abierta a negociaciones con el mismo. Y de nuevo le remitió otro fechado el 18 de diciembre en que refería vacaciones del 9 al 17 de diciembre el cual, por figurar como numerado 15 y 16 del ramo actor se tiene por reproducido, en el que entendía que no existía incumplimiento alguno por su parte y le indicaba a que les comunicara su situación laboral en 24 horas señalando que de no recibir contestación suya, entendería que desistía del contrato de trabajo con las consecuencias inherentes.El actor envió fechado el 23 de diciembre un burofax a la empresa con el contenido que figura en los documentos numerados 17 y 18 de su ramo, en el que reproducía el contenido del documento de 18 de noviembre y con él su voluntad de rescindir el contrato por modificación sustancial de condiciones laborales y añadía que ' siendo la fecha de cese, la del día 9 de diciembre de 2.015 o si así lo prefiere la empresa, la del día 17 de diciembre de 2.015, una vez finalizado el periodo vacacional de que estaba disfrutando esta parte' [sic]. Con efectos del 31 de diciembre de 2.015, la empresa dio de baja ante la TGSS al trabajador que no consta hubiere acudido a la misma desde el 9 de diciembre de 2.015 y que conoció esa baja el mismo día de emitirse.

SEXTO.-Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 27 de enero de 2.016 el acto se celebró el 18 de febrero de 2.016 con resultado de intentado sin efecto presentándose la demanda el 22 de julio de 2.016.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación técnica del demandante frente a la sentencia que desestima su demanda, instada en reclamación de cantidad.

1. Los ocho primeros motivos del recuso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero, interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'AÑO 2008: En el año 2008 el actor tiene: -Una estructura consolidada y clara, que se repite mes tras mes, formada por los siguientes conceptos: '-Salario base: 929,57€. Retri. Fija. -Antigüedad cons. 139,66€. Retri. Fija. -Plus convenio 63,20€ Retri. Fija. -Plus actividad 741,09€ Retri fija. -Grat. Volun 325,41€ Retri. Fija. -Comisiones Variables en función de ventas. -Pagas extra No prorrateadas'. En salario bruto percibido en nómina por el actor durante el año 2008 ascendió a la suma de: -salario bruto anual año 2008: 35.826,44€, salario bruto mensual: 2.985,54€ (incluida pagas extras). (Los anteriores extremos se desprenden de los documentos foliados con los números 102 a 113, prueba documental parte actora). AÑO 2009: En el año 2009 se alcanza entre empresa y trabajador los siguientes acuerdos: - El día 11-1-2009: Acuerdo de prorrateo de pagas extraordinarias (folios nº 114, prueba parte actora). -Acuerdo de reducción salarial, sin que dicha reducción implicara reducción de jornada, que se materializó detrayendo del concepto salarial 'Grat. Volun' que el trabajador venia percibiendo mensualmente la cuantía de menos 279,72€/mes. Acuerdo inicial y varias prorrogas (folios nº 85 a 88, prueba parte actora). La medida entra en vigor el día 1 de marzo de 2009 (folio nº 85) y se pacta prorrogar la misma tras varios acuerdos expresos hasta el día 30 de junio de 2012 (folios 86, 87 y 88). La medida en cuestión, queda reflejada en la nómina del actor correspondiente al mes de marzo de 2009 (folio nº 98) y se mantiene en las nóminas de los meses siguientes (folios 89 a 97, prueba parte actora). Consecuencia de ello, la 'Grat. Volun' pasa de: -Grati Volun. 325,41€ a -Grat. Volun. 45,69€. Diferencia 279,72€/mes. Con el tiempo, termina desapareciendo de la nómina, si bien el trabajador recupera ese importe a partir de la nómina del mes de junio de 2014 (documento foliado con el nº 66). AÑO 2015: En el año 2015 la estructura salarial que aplica la empresa la actor es la que se indica a continuación, con los siguientes matices: -El concepto 'Grat. Voluntaria' que en los años 2008 y 2009 tenía un valor fijo en la estructura salarial, en el año 2015, retribuye comisiones por ventas y es variable.

-por su parte, la 'Retribución Voluntaria', por importe de 288€/mes que se abona al trabajador desde el mes de junio de 2014, compensa al hoy actor de la cantidad que en su día, y en base a un acuerdo expreso entre empresa y trabajador, se le dejó de abonar retrayéndola del concepto 'Grat. Voluntaria', con efectos del mes de marzo de 2009. -El concepto 'Comisiones', en la estructura salarial del año 2015, retribuye comisiones por ventas realizadas por el actor. Esas comisiones se distribuyen entre 'Comisiones' y 'Grat. Voluntaria'. - La estructura salarial del año 2015, es la siguiente: '-Salario base 975,82€. Retr. Fija. -Antigüedad 139,66€ Retr. Fija. -Plus convenio 66,99€ Retr. Fija. -Actividad 454,48€ Retri. Fija. -Retribución voluntaria 288€ Retr.

Fija. -Grat. Voluntaria variable en función de venta. -Comisiones Variable en función de ventas. -Pagas extras 197,08€. Retr. Fija'. El salario bruto percibido en nómina por el actor durante el año 2015 ascendió a la suma de: -salario bruto anual año 2008: 27.714,96€. - salario bruto mensual medio: 2.309,58€ (incluidas pagas extras). (Los anteriores extremos se desprenden de los documentos foliados a los números 73 a 84, prueba documental parte actora).', en base a los documentos foliados con nº 66, 73 a 98 y 102 a 114.

El motivo no puede estimarse, pues tal como se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la empresa demandada alegó, entre otras, la excepción de modificación sustancial de la demanda, contando en el Fundamento de Derecho Tercero que, '... en este punto que nada se dice de los acuerdos de reducciones de jornada o de conceptos salariales que se pretende se deduzcan del contenido de los documentos 13 y siguientes del ramo actor que, no mencionados en fase de alegaciones ni en la demanda, cabe considerar ajenos al proceso por la vía de los que dispone el artículo 85.1 de la LRJS pues como la empresa aqueja, el escrito inicial de la 'litis' ha sido objeto de una ampliación y variación, ambas de sustancia, relacionadas con los hechos que no es posible hacer ' en ningún caso' según indica la norma citada. Cabe entender pues que el defecto procesal invocado concurre'.

Pues bien, dado que la sentencia de instancia ha estimado la concurrencia de la excepción de modificación sustancial de la demanda, en la que efectivamente no consta dato alguno relativo a las retribuciones de 2008-2209, ni a ningún acuerdo de 2009, -siendo el único periodo reclamado en la demanda, en concepto de diferencia retributiva del 1-enero al 30-11-2015-, no cabe introducir en la fase del recurso extraordinario de suplicación, hechos que la sentencia ha estimado suponen una modificación sustancial de la demanda, pues ello implicaría indefensión para la contraparte, que se vería privada de la necesaria contradicción que constituye un elemento central del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE). Debiéndose recordar que, el fundamento de la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de suplicación, se ha situado por el Tribunal Supremo ' en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español (...) pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso' ( STS, u.d. de 4 de octubre de 2007, recurso 5405/2005).

Respecto a las retribuciones de 2015, el recurrente se apoya en las nóminas de dicho periodo, de las que ya se da noticia en el hecho probado primero, pues también obran en el ramo de prueba de la demandada, dándolas por reproducidas, lo que hace innecesaria la pretensión revisoría.

2. En el segundo, interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Para ser coherente con la adición que recoge el ordinal primero de este recurso, indicar que la Estructura Salarial que reflejan las nóminas de los primeros meses del año 2012 (Enero a Mayo) a Jornada completa, es la siguiente: -salario base 975,82€ Retr. Fija. -Antigüedad cons. 139,66€ Retr. Fija. -Plus convenio 66,99€ Retr. Fija. -Plus actividad 770,34€ Retr. Fija. -Prorrata pagas extras 197,08€ Retr. Fija. -Total: 2.149,89€ (documentos foliados con los números 37 a 41, prueba parte actora).', en base a los documentos 37 a 41 actor.

La revisión no puede admitirse, por el motivo ya expuesto en el motivo anterior, dado que la sentencia de instancia apreció la excepción de modificación sustancial de la demanda, al no constar referencia alguna a tal periodo en la demanda, y la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de suplicación.

3. En el tercero, interesa la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero, a fin de que quede redactado del siguiente modo, 'El ERE de Reducción Temporal de la Jornada que afectó, entre otros empelados, al actor (-25% de la jornada y salario) a que hace referencia el párrafo anterior, desplegó sus efectos el día 1 de junio de 2012 y se extendió durante 12 meses, hasta el día 31 de mayo de 2013.

Llegado su término, la empresa fue suscribiendo con el actor sucesivamente documentos en que se adoptaban medidas individuales de modificación sustancial de condiciones de trabajo que, con respecto al demandante, supusieron una Reducción de la cuantía salarial y sistema remuneratorio, en 2013 (siete meses, entre el 1 de junio y 31 de diciembre); y luego en 2014, inicialmente 6 meses, del 1 al 30 de junio, que luego se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2014, siempre con indicación para el actor que los suscribía en cada caso en los términos que constan en autos, de su posibilidad de optar por rescindir su contrato de trabajo, percibiendo una indemnización de 20 días por año de servicio. En el último que se ha aportado a los autos (documentos numerados 5 y 6 del ramo actor) consta que finalizado el periodo de vigencia de la medida 'se procederá a la revisión de la medida tomada con los efectos oportunos que procedan.', en base a los folios 1 a 6 , 54 a 72 y, 24 a 35 prueba actor.

Siendo que el hecho impugnado ya da noticia de los documentos en los que se comunicaba la modificación sustancial, estos se tienen íntegramente por reproducidos, lo que hace innecesaria la revisión postulada.

4. En el cuarto, interesa que se suprima del hecho probado cuarto el siguiente texto, 'Que sin que conste que el trabajador pasara desde esa fecha de efectos (31-12-2014) a realizar de nuevo a 1-01-2015 la jornada a tiempo completo de nuevo, y no habiendo aclarado este extremo las partes litigantes en el juicio...', en base a los documentos foliados 9 y 25 de la empresa, folios 1 a 6, 54 a 72 y 24 a 35 del actor.

El recurrente se apoya en documentos relativos a la fecha de alta y baja del actor en la empresa, en el que consta 'contrato tipo 100', en el acuerdo del año 2012 y las comunicaciones posteriores de reducción salarial de las que ya se da noticia en el hecho probado tercero, y nóminas, sin que de tales documentos se pueda deducir que la Magistrada haya incurrido en error en la valoración de la prueba, por lo que el motivo se desestima.

5. En el quinto, interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'El ERE de reducción temporal de jornada y salario (-25%), pactado con los trabajadores y tramitado ante la Autoridad laboral, que finalmente se aplicó en el periodo comprendido entre el día 1-6-2012 y el 31-5-2013, supuso para el actor una reducción equivalente al 25% del salario base y del resto de los complementos salariales que venia percibiendo en nómina. Así, de la cantidad que venia percibiendo en las nóminas de los meses anteriores al mes de junio de 2012 (2.149,89€ brutos mes), pasó a percibir la suma de 1.612,43€ brutos mes, excepción hecha de algunos meses en que percibió Comisiones por Ventas que se reflejaron en las nóminas correspondientes en el concepto de 'Incentivos'; así pues, soportó una retribución salarial mensual de menos 537,47€ brutos mes.', en base a los documentos foliados 37 a 53 del actor, y 25, 32 a 37 de la empresa.

El hecho probado tercero ya da noticia del acuerdo de reducción de jornada de 2012, y de las retribuciones percibidas en el periodo en el que se aplicó dicho acuerdo nada se dice en la demanda, por lo que tal como se ha dicho en los anteriores motivos, no cabe admitir en fase del presente recurso extraordinario cuestiones nuevas que la sentencia no considero por suponer una modificación sustancial de la demanda.

6. En el sexto, solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Poco antes de finalizar la duración del ERE de reducción temporal de jornada y salario (- 25%), pactado con los trabajadores y tramitado ante la Autoridad Laboral a que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, concretamente el día 10 de mayo de 2013 (documentos foliados con los números 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora), el trabajador firmó con la empresa un acuerdo de medidas individuales que implicaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo que, con respecto al demandante, supuso una reducción de la cuantía salarial y sistemas remuneratorio -según reza el mismo-. Dicho acuerdo, supuso en la practica para el actor, una reducción salarial del 14,69% de la masa salarial bruta mensual, o lo que es lo mismo, dejar de percibir mensualmente la suma de 315,86€ brutos/mes. Esta cantidad (315,86€/mes) se detrajo del complemento salarial denominado 'Plus de Actividad' que, a tenor de la estructura salarial que el trabajador percibía en los primeros meses de 2012 (Ordinal Segundo de este Recurso), ascendía a la suma de 770,34€ brutos mes, viéndose reducido el referido 'Plus de Actividad' a la suma de 454,48€ brutos mes. Este extremo se refleja en las nóminas del actor (documentos foliados con los números 37 a 60 del ramo de prueba de la parte actora).', en base a los documentos foliados 1 a 6 y 37 a 60 de la parte actora.

En cuanto a las cartas de reducción de cuantía salarial y sistema remuneratorio, ya se da noticia en el hecho probado tercero, lo que hace innecesaria la revisión postulada. Respecto al texto que se propone no es posible admitir su adición, pues conforme a reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas, o acudir a razonamientos suplementarios, y de las nóminas en que se apoya el recurrente no se desprende directamente el texto propuesto, en los términos en que se postula.

7. En el séptimo, interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Si bien es cierto que en la nómina del actor correspondiente al mes de junio de 2014 aparece en concepto de 'Retribución Voluntaria' la suma de 288€ y que dicha cifra se mantiene fija, en las nóminas de los meses siguientes, hasta el final de la relación laboral; el abono de dicha suma, actualizada, tiene por objeto que el trabajador recuperase la cantidad perdida en el mes de marzo de 2009 (folio 98), esto es, la suma de 279,72€, detraídos de la nómina del actor en base al acuerdo y las prorrogas de aquel, firmado entre las partes, y que implicó la reducción salarial sin reducciones de jornada; acuerdos que se recogen en los folios num. 85 a 88 del ramo de prueba de la parte actora (Ver también el primer motivo del presente recurso).', en base a los documentos foliados a los nº 85 a 88 y 89 a 100 del actor.

Tal como ya se ha indicado en los motivos anteriores, no es posible admitir en fase del presente recurso datos que han sido omitidos en la sentencia, al estimar la concurrencia de la excepción de modificación sustancial de la demanda, en la que nada se dice del relato que ahora pretende introducir el recurrente. Por lo que el motivo debe desestimarse.

8. En el octavo, solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Tras expirar con fecha del día 31 de diciembre de 2014 el periodo de vigencia del acuerdo de medidas individuales que implicaba la modificación sustancial de condiciones de trabajo suscrito entre las partes el día 10 de mayo de 2013 y sus prorrogas.

Acuerdo que entró en vigor y se aplicó en la nómina del actor correspondiente al mes de junio de 2013 y siguientes, y que supuso en la practica una reducción de la masa salarial bruta del trabajador equivalente al 14,69%, o lo que es lo mismo, la reducción del salario mensual en la cifra de 315,86€, descontados íntegramente del 'Plus de Actividad', que en los primeros meses del año 2012 (antes del ERE) ascendía a la suma de 770,34€/mes, y en aplicación del acuerdo de reducción salarial quedo fijado en 454,48€/mes a partir de junio de 2013. Pues bien, como se ha dicho, tras expirar el acuerdo el día 31-12-2014, se confecciona la nómina correspondiente al mes de enero de 2015 sin haber sido repuestos los 315,86€. Es mas, van pasando los meses del año 2015 y la empresa, ni pacta expresamente con el trabajador la prorroga del acuerdo que hubiera dado cobertura legal a la modificación sustancial acordada, ni abona al mismo la cantidad descontada, aplicando sin acuerdo expreso entre las partes y sin comunicación en la que se justificasen las razones para seguir aplicando la medida, la modificación sustancial de reducción del salario que supuso un Perjuicio para el trabajador equivalente a 315,86€/mes.', en base a los documentos foliados a los números 1 a 6 y 36 a 60 prueba actor.

El texto postulado es una conclusión valorativa de parte, pues no se desprende directamente de las nóminas, careciendo de fuerza revisora el folio 36 por tratarse de un mero documento de parte.



SEGUNDO.- 1. El motivo noveno se redacta al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS, denunciando la infracción por la sentencia del art. 41 apartados 3º, y articulo 8 apartado 5º del Estatuto de los Trabajadores.

Sostiene el recurrente que después del 31-12-2014, la modificación sustancial de reducción del salario en casi un 15%, aplicada en base a acuerdos expresos, dejó de tener sustento legal en pacto expreso, ni prórroga de ningún tipo, y la empresa, sin justificación, siguió aplicando la reducción salarial y mantuvo la modificación de la estructura salarial del actor, quien, tras exigir durante todo el 2015 que se repusieran sus condiciones, comunicó a la empresa su intención de rescindir el contrato de trabajo, con cita de STS de 8-2-93 y 18-10-16, pues el hecho de dejar de percibir un 15% del salario mensual, 315,86€/mes, es un perjuicio importante, pudiendo el trabajador cesar en su puesto de trabajo, aunque el empresario se haya opuesto a la rescisión indemnizada, y reclamar la indemnización por el proceso ordinario, asumiendo tales riesgos, no estando sujeta al plazo de 20 días de caducidad el ejercicio de la facultad rescisoria por el trabajador, sino al de prescripción anual desde la efectividad de la medida modificadora, solicitando se condene a la empresa demandada al abono de diferencias salariales entre enero y noviembre de 2015 por 3.474,46€ (315,86€ x 11 meses), y a la indemnización de 20 días/año que asciende a 20.786,22€ (27.714,96€ + 3.474,46€) / 12 meses x 9 mensualidades= 23.392,06€).

2. De la relación de hechos probados que contiene la sentencia, se desprende que el actor, desde el 1-6-2012 hasta el 31-5-2013, se vio afectado por el acuerdo de reducción de jornada y salario, y desde el 1-6-2013 hasta el 31-12-2014 fue objeto de sucesivos acuerdos empresariales de reducción de su cuantía y sistema de remuneración porcentual, comunicados mediante escritos en los que se le indicaba que tenia la 'opción y el derecho de rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de nueve mensualidades, que se calcularán en función de su antigüedad y su salario actual', y en el escrito comunicando la última prorroga (del 1-7-14 al 31-12-14) le comunican que 'finalizado dicho periodo se procederá a la revisión de la medida tomada con los efectos oportunos que procedan', sin que conste que pasara a realizar de nuevo la jornada a tiempo completo (hp 4). De lo que debe concluirse que a fecha 31- 12-2014 finalizaron los efectos de la reducción de la modificación sustancial, sin que el actor hubiese manifestado optar por la extinción indemnizada de su contrato al amparo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, pues no fue hasta el 3-12-2015 cuando remitió escrito a la empresa comunicando dicha opción rescisoria. Por tanto, no constando en el relato fáctico que desde el 31-12-2014 se hubiese prorrogado la modificación de sus condiciones de trabajo, la sentencia de instancia no incurre en la infracción denunciada, pues el trabajador conserva la opción de rescisión indemnizada de su contrato, mientras perdure la vigencia temporal de la decisión empresarial de modificación sustancial, que en este caso fue hasta el 31-12-2014, y caso de haber comunicado la opción por la rescisión indemnizada en el periodo en que la misma estuvo vigente, dispondría del plazo de un año ( art. 59 ET) para accionar en reclamación de la indemnización, por lo que al haber cesado los efectos de la modificación sustancial el 31-12-14, la comunicación del actor optando por la rescisión un año después, en diciembre de 2015, no genera el derecho al cobro de la indemnización aquí reclamada. Además, tal como se razona en la sentencia de instancia, sí el actor entendió que la modificación sustancial se había prorrogado tácitamente, lo que no se tiene por acreditado en el relato fáctico, pudo accionar contra la misma, por lo que no cabe entender que la sentencia haya incurrido en la infracción denunciada, lo que lleva a desestimar el motivo.

En cuanto a la reclamación de diferencias retributivas por el periodo 1-1-2015 a 30-11-2015, según se declara probado (hp 1º) el actor en 2015 ha percibido un total de 27.714,96€ brutos por todos los conceptos, uno fijos (sb, antigüedad, plus convenio, actividad, retribución voluntaria y gratificaciones extraordinarias) y otros variables (comisiones y grat. Voluntaria). La sentencia en los hechos probados primero y segundo da por reproducidas las nóminas de los años 2012 a 2014 y 2015. Pues bien, siendo que en el relato fáctico de la sentencia, al que esta Sala queda vinculada al no haber prosperado su revisión, no consta acreditado que la modificación sustancial se hubiese prorrogado tácitamente más allá del 31-12-14, no existe base fáctica en la sentencia de la que deducir que el salario devengado por el actor, en el periodo objeto de reclamación enero a noviembre-15, fuese superior al abonado, lo que lleva a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Landelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.15 de los de Valencia, de fecha 13-junio-2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3514 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.