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03/02/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2480/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2181/2021 de 30 de Noviembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 2480/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021102439
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:3683
Núm. Roj: STSJ AS 3683:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 536/2020
Sentencia núm. 2480/2021
En OVIEDO, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2181/2021, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel Baliela García, en nombre y representación de Dª Belinda, contra la sentencia número 309/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 536/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la ORQUESTA SINFÓNICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS-OSPA, representada por la Letrada de la Comunidad Dª Asunción Riesco Moralejo, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
La actora suscribió un contrato de trabajo de duración determinada de interinidad con la Orquesta Sinfónica del Principado de Asturias en fecha 13 de enero de 2014 para prestar servicios como profesor instrumentista incluido en el grupo profesional VIOLIN AYUDA CONCERTINO, a tiempo completo, con duración desde el 13 DE ENERO DE 2014 hasta la cobertura definitiva de la plaza vacante mediante convocatoria pública una vez incorporada a la Oferta de Empleo y resuelto el procedimiento selectivo correspondiente hasta la ocupación por trabajador con mejor derecho o bien hasta que se decida, en su caso, la amortización de dicha plaza.
'1. Todos los profesores y profesoras titulares se contratarán mediante un sistema selectivo que garantice los principios de igualdad, publicidad, mérito, capacidad según establece la normativa vigente para los trabajadores de la Administración Pública. El sistema normal de selección para las plazas de profesores y profesoras titulares será la oposición y el concurso-oposición. El contenido de las pruebas será el determinado en la convocatoria y aprobado por el tribunal para cada prueba.
2. La provisión de plazas de profesor y profesora instrumentista se realizará mediante contrato laboral de un año de duración (con un período de prueba de seis meses) susceptible de prorroga anual hasta un máximo de tres, a cuya finalización y, de no haber denuncia del mismo por el órgano competente de la OSPA el trabajador o trabajadora contratado adquirirá la condición de profesor o profesora titular. En caso de que el aspirante haya superado el proceso selectivo y haber acredite haber trabajado como profesor o profesora instrumentista interino para para la OSPA durante un periodo igual o superior a 3 años adquirirá directamente la condición de Profesor o Profesora Titular. En el caso de que el período a que se refiere el párrafo anterior sea inferior a tres años, pero superior a uno, se formalizará contrato laboral temporal por períodos de una año de duración por el tiempo que reste hasta cumplir un total de tres años, a cuya finalización y de no haber denuncia del mismo por el órgano competente de la OSPA el trabajador o trabajadora contratado adquirirá la condición de Profesor o Profesora Titular.'.
A su vez el art 49 regula la Provisión de vacantes y dispone que: La Oferta Pública de Empleo correspondiente a cada ejercicio se conformara con todas las plazas vacantes y se proveerán con carácter definitivo conforme al siguiente orden: a) Promoción interna B Convocatoria pública para personal de nuevo ingreso.'.
El art. 51 regula la Promoción interna.
El art. 52.2 del Convenio dispone que: '...En ningún caso un profesor o profesora con contrato temporal podrá adquirir la condición de profesor o profesora titular sin ajustarse a los requisitos que se establecen en el Capítulo IV'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora demandante. En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se interesa por su representación letrada, en primer lugar y como cuestión previa, que se acuerde la suspensión del procedimiento en el estado del trámite de formalización del recurso para dar plazo a la parte recurrente a fin de que pueda acreditar la correspondiente interposición de querella por falsedad documental, y ello sobre la alegación de haberse aportado por la representación del organismo autónomo demandado como prueba documental en el acto del juicio un Acuerdo de la Comisión Paritaria que en su encabezamiento pone el día 28 de abril de 2010, alegando la parte recurrente que tal acuerdo de esa fecha no existe, pues la Comisión se reunió el 28 de abril de 2021, habiendo sido el documento alterado haciendo figurar el año 2010, y figurando en la misma como integrantes del Comité de Empresa a tres partícipes que formaban parte del comité en el año 2010 pero no en el año 2021, y señalando que dicho documento ha condicionado de forma decisiva la sentencia.
Tal pretensión no puede tener favorable acogida. La parte recurrente no invoca siquiera precepto legal alguno que ampare su petición. En todo caso el artículo 86.1 de la LRJS establece la regla general de que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa penal sobre los hechos debatidos, y en el mismo se regula también la forma de proceder cuando se plantea el único caso en que procede la suspensión, por la alegación de falsedad de un documento decisivo. Pues bien esta circunstancia aquí no se da, ya que la documental a la que le atribuye la parte recurrente falsedad, fue aportada como prueba en el acto del juicio por la parte demandada, y en dicho acto no fue alegada por la parte actora falsedad alguna en relación con dicha documental, ni siquiera fue tal documental impugnada de contrario. Es ya celebrado el juicio y con posterioridad a ello, al presentar ante el Juzgado el escrito de formalización del recurso de suplicación, cuando por la representación letrada de la actora se invoca falsedad documental y se pide la suspensión del procedimiento en el estado de trámite de formalización de recurso de suplicación al objeto de concederle plazo para acreditar la interposición de la correspondiente querella. Pues bien como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 13 de mayo de 2005, es doctrina arraigada, que ya fue expuesta en su momento por el Tribunal Central de Trabajo, la de que no procede la suspensión, ni su invocación en el recurso, cuando la parte que la pide ahora no formuló esta petición en la instancia (STCT 6-11-1978 [RTCT 1978, 5857]). También por el Tribunal Supremo en su auto de 4 de junio de 1997 (rec. 1587/1997) se señala que el momento para la alegación de falsedad de un documento y la consiguiente suspensión de actuaciones hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa penal, es en el proceso ordinario en la instancia, y no en el momento de deducir el recurso de suplicación.
Con el primero, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita la supresión del hecho probado tercero. Manifiesta que tal supresión se fundamenta en las mismas consideraciones expuestas anteriormente, señalando que no ha existido reunión de la Comisión Paritaria del Convenio de fecha 28 de abril de 2010 que se haya pronunciado en el sentido expresado, y que en abril de 2021 no forman parte ni representan al Comité de Empresa los trabajadores que allí se citan, siendo el documento nulo de pleno derecho.
Tal petición no puede tener favorable acogida, pues lo sostenido por la parte recurrente sobre la falsedad del Acta, y sobre la no correspondencia de los componentes de la Comisión en cuanto a la representación de los trabajadores, no dejan de ser meras afirmaciones o alegaciones suyas. En todo caso es de destacar cómo por la parte recurrente no se impugna en ningún momento la veracidad de lo recogido en el Acta de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo en cuanto al sentido de la interpretación realizada por la Comisión, solamente cuestiona la fecha que en la misma consta, pues dice que no es la de 28 de abril de 2010, ya que la Comisión se reunió el 28 de abril de 2021. De hecho aporta con el escrito de formalización del recurso el acta de la reunión celebrada en dicha fecha, y confrontándose ambas cabe señalar que su contenido, salvo el de la fecha del encabezamiento, es totalmente coincidente. La Administración demandada en su impugnación del recurso explica las razones que dieron lugar a que en la documental presentada del Acta figurase la fecha errónea de 28 de abril de 2010, acompañando al respecto certificación de la Gestora de la OSPA con el visto bueno de la Gerente de dicho Organismo, y un certificado de 10 de agosto de 2021 de la Comisión Mixta Paritaria del IV Convenio Colectivo de la OSPA, en el que consta su composición, y en la que se certifica que el Acta de la Comisión Mixta Paritaria... es firmada por la Comisión con fecha 28 de abril de 2021, la cual aparece firmada por los seis componentes que en ella se indican. En definitiva procede la corrección de la fecha de 28 de abril de 2010 que figura en el ordinal tercero por la de 28 de abril de 2021.
Tras hacer referencia al contrato de interinidad por vacante de las Administraciones Públicas, como una modalidad del contrato de interinidad, y a los preceptos normativos que denuncia, así como al contenido de la STS de 28 de junio de 2021 y del artículo 50 del Convenio Colectivo de la OSPA, concluye la parte recurrente señalando que accediéndose a un contrato de interinidad tras superar un sistema selectivo que garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad, como es el caso de la actora, su relación laboral muta en indefinida y adquiere la condición de profesor o profesora titular, procediendo por ello la pretensión contenida en la demanda.
En el supuesto debatido resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos a tener en cuenta: la actora viene prestando servicios para la entidad demandada, que es un organismo público, desde el 13 de enero de 2014 habiendo suscrito un contrato de trabajo de duración determinada de interinidad, que se concertó para prestar servicios como profesor instrumentista incluido en el grupo profesional Violín Ayuda Concertino, a tiempo completo, y hasta la cobertura definitiva de la plaza vacante mediante convocatoria pública una vez incorporada a la Oferta de Empleo y resuelto el procedimiento selectivo correspondiente, hasta la ocupación por trabajador con mejor derecho, o hasta que se decida, en su caso, la amortización de dicha plaza; la actora había tomado parte en las pruebas selectivas para la cobertura temporal (interinidad) de una plaza vacante de Ayuda a Concertino, que se convocaron por resolución de 22 de julio de 2013 de la Gerencia de la OSPA, BOPA DE 2-8-2013, habiendo quedado la actora en primer lugar en dicho proceso selectivo; la OSPA ha incluido plazas de profesor instrumentista en la OPE de 2017, 2018 y 2019.
Por otro lado ha de tenerse en cuenta la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los contratos de interinidad por vacante contenida en la sentencia de 28 de junio de 2021, a la que siguen otras posteriores. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2021 (rec. 4965/18), resume la misma manifestando, en su fundamento de derecho lo siguiente:
'1.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:
'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'
2.- La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C-429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C- 760/2018; resulta necesario efectuar una nueva reflexión sobre algunos aspectos de nuestra doctrina.
3.- En consecuencia, la mentada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 sienta la doctrina siguiente:
'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).
Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.
Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.
Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.
Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'.
4.- La referida sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:
'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'
5.- En conclusión, este Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'.
La aplicación de tal doctrina al supuesto que nos ocupa en el que está declarado probado que la demandante presta servicios para la OSPA desde el 13 de enero de 2014 como profesora instrumentista -violín ayuda concertino- en virtud de un contrato de interinidad, la conclusión a la que ha de llegarse no puede ser otra que considerar que dicha relación laboral se ha prolongado durante un periodo de tiempo inusualmente largo, y considerar que la calificación que corresponde a la relación laboral que une a la recurrente con el Organismo Autónomo demandado es la de indefinida no fija, sin que el hecho de que se hubieran incluido plazas de profesor instrumentista en las OPE de los años 2017, 2018 y 2019, impidan la aplicación de la reseñada doctrina, cuando además ni siquiera resulta probado que se corresponda con la plaza que por ella viene siendo ocupada.
Pero la demandante lo que pide principalmente con la demanda es que se declare que su relación laboral es de carácter ordinaria e indefinida como Profesora Titular. Tal pretensión no puede tener favorable acogida, por las siguientes consideraciones:
a- Por un lado porque el hecho de que la actora haya tomado parte en unas pruebas selectivas que fueron convocadas por el organismo público demandado para la cobertura temporal (interinidad) de una plaza vacante de profesor Ayuda a concertino, habiendo quedado en primer lugar, y suscribiendo tras ello el contrato de interinidad, no le legitima para la consolidación de una relación de empleo fijo. Hay sentencias de esta misma Sala de lo Social (SS de 6 de octubre de 2020, rec. 953/2020, y de 27 de octubre de 2020, rec. 1270/20), que dando respuesta a la censura jurídica realizada por infracción del artículo 15ET y la jurisprudencia del TJUE en relación con la Directiva 1999/1970/CE, señalan que 'el acceso a la condición de personal laboral fijo en las Administraciones Públicas solo puede obtenerse si se superan la pruebas de selección de personal fijo' y descartan la posibilidad de alcanzar la condición laboral de fijo desde una convocatoria para provisión temporal porque 'para ganar la fijeza sería preciso obtenerla en convocatoria del puesto de trabajo como fijo de plantilla, en igualdad de condiciones con los candidatos que quisieran optar al puesto'. En el mismo sentido la sentencia de 9 de marzo de 2021, rec. 191/21, señala al respecto lo siguiente: 'En el escrito de recurso el demandante dice haber accedido a la plaza en régimen de temporalidad a través de un proceso selectivo presidido por los principios de publicidad, mérito y capacidad. Llamamos la atención sobre el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases, pues si la irregularidad de la contratación laboral del demandante diera en una relación laboral fija, pese a que el acceso a la contratación laboral se fraguó desde un concurso oposición que se hizo público y se asentó en sus bases sobre la figura de la contratación laboral temporal, se vulneraría dicho principio y con el mismo también la transparencia del proceso, pues no de otro modo se puede entender que las irregularidades en el devenir de la relación laboral entre el demandante y el Ayuntamiento demandado permitieran subvertir los términos en que el proceso de selección se ofreció en su día de manera abierta y con transparencia, merced a la publicidad de lo que en la convocatoria se especificaba, bases incluidas, sin cuya invariable certeza lo que se presentaba como transparente resultaría a la postre opaco. El contrato de trabajo suscrito entre las partes tiene un carácter privado, produce efectos entre ambas, no así la convocatoria pública de un concurso oposición que, precisamente desde la publicidad se ofrece abiertamente, y la generalidad de los interesados deciden si concurrir o no a la vista de los términos de la convocatoria y sus bases, en lo que el elemento temporalidad o duración de la relación laboral vinculada juega un indudable papel'. Tal es el criterio también mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de julio de 2020, rec. 4195/17, en la que se señala, siendo la empleadora una empresa pública, que tiene el carácter de entidad de Derecho Público e incurre en fraude en la contratación del trabajador, que su relación es de carácter indefinido no fijo discontinuo, y ello a pesar de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa.
b- Por otro lado porque el contenido del IV Convenio Colectivo de la OSPA tampoco avala su posición de que la relación laboral de la actora haya devenido indefinida, adquiriendo la misma la condición de profesora titular. La Sala asume por acertada la interpretación que lleva a cabo la juzgadora de instancia del artículo 50.2 del convenio, poniendo en relación su contenido con el precedente artículo 49, incluido en el mismo capítulo y que regula la provisión de vacantes, con el artículo 51 que regula la promoción interna, y con el artículo 52.2 del Capítulo V sobre contratación temporal.
En efecto este último artículo 52.2 dispone que en ningún caso un profesor o profesora con contrato temporal pueda adquirir la condición de profesor o profesora titular sin ajustarse a los requisitos que se establecen en el Capítulo IV. Pues bien en el Capítulo IV bajo el título de 'Provisión de vacantes, promoción interna e ingreso, se encuentran los artículos 49, 50 y 51.
Artículo 49 -.Provisión de vacantes:
49.1. La Oferta Pública de Empleo correspondiente a cada ejercicio presupuestario se conformará con todas las plazas vacantes y se proveerán con carácter definitivo conforme al siguiente orden: a) Promoción interna. b) Convocatoria pública para personal de nuevo ingreso.
Artículo 50 -.Convocatorias, Tribunales e ingreso.
50.1. Todos los profesores y profesoras titulares se contratarán mediante un sistema selectivo que garantice los principios de igualdad, publicidad, mérito, capacidad según establece la normativa vigente para los trabajadores de la Administración Pública. El sistema normal de selección para las plazas de profesores y profesoras titulares será la oposición y el concurso-oposición. El contenido de las pruebas será el determinado en la convocatoria y aprobado por el tribunal para cada prueba.
50.2. La provisión de plazas de profesor y profesora instrumentista se realizará mediante contrato laboral de un año de duración (con un período de prueba de seis meses) susceptible de prórroga anual hasta un máximo de tres, a cuya finalización y, de no haber denuncia del mismo por el órgano competente de la OSPA, el trabajador o trabajadora contratado adquirirá la condición de profesor o profesora titular.
En caso de que el aspirante haya superado el proceso selectivo y acredite haber trabajado como profesor o profesora instrumentista interino para la OSPA durante un período igual o superior a 3 años, adquirirá directamente la condición de Profesor o Profesora titular.
En el caso de que el período a que se refiere el párrafo anterior sea inferior a tres años, pero superior a uno, se formalizará contrato laboral temporal por períodos de un año de duración por el tiempo que reste hasta cumplir un total de tres años, a cuya finalización y, de no haber denuncia del mismo por el órgano competente de la OSPA, el trabajador o trabajadora contratado adquirirá la condición de Profesor o Profesora titular.(...).
Artículo 51 -.Promoción interna.
51.1. Los puestos de trabajo de responsabilidad artística se proveerán preferentemente por el sistema de promoción interna mediante concurso-oposición, en el que se tendrán en cuenta los méritos, la antigüedad y las aptitudes profesionales prácticas establecidos en la correspondiente convocatoria.
Del contenido de tales preceptos resulta que la titularidad de la plaza solo cabe obtenerla mediante un proceso selectivo de promoción interna o convocatoria pública de nuevo ingreso a partir de una Oferta Pública de Empleo, ya que según el artículo 49 la provisión de vacantes con carácter definitivo solo puede darse por promoción interna, o por convocatoria pública de nuevo ingreso mediante un sistema de proceso selectivo de oposición o concurso oposición. El artículo siguiente se refiere, en su apartado 1, al sistema selectivo, que hay que entender que sigue siendo para la provisión de vacantes con carácter definitivo, y al sistema normal de selección por oposición y concurso-oposición. El apartado 2, dispone que la provisión de plazas de profesor instrumentista, hay que considerar que una vez cumplido lo anteriormente establecido en el artículo 49 y 50.1, se realizará mediante contrato laboral de un año susceptible de prórroga anual hasta un máximo de tres años, y a cuya finalización, y de no haber denuncia del mismo por la OSPA, el trabajador contratado adquiere la condición de profesor titular. También dispone que en el caso de que por el aspirante que haya superado el proceso selectivo (hay que entenderlo también por su enclave en el capítulo IV que se trata de proceso selectivo por convocatoria pública de nuevo ingreso mediante oposición o concurso oposición), se acredite haber trabajado en la OSPA durante un periodo igual o superior a tres años adquirirá entonces directamente la condición de profesor titular, y si el periodo de haber trabajado fuera inferior a tres años y superior a uno, se formaliza contrato laboral temporal por periodos de duración de un año por el tiempo que reste hasta alcanzar los tres años, a cuya finalización, y de no haber denuncia por la OSPA, adquiere la condición de profesor titular.
Es decir el artículo 50.2., solo resulta de aplicación al personal laboral que accede a la condición de personal laboral tras superar un proceso selectivo de nuevo ingreso mediante Oferta de Empleo Público, y por ello una contratación temporal que pudiera prolongarse en el tiempo no genera automáticamente la titularidad de la plaza, ya que la titularidad de la plaza solamente puede obtenerse mediante un proceso selectivo de promoción interna o por convocatoria de nuevo ingreso a partir de una Oferta Pública de Empleo.
Todo ello determina que a la actora no pueda serle reconocida la condición de trabajadora indefinida que reclama como profesora titular, y por lo tanto con fijeza, pero sí la de indefinida no fija, lo que determina la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto, y la revocación de la sentencia impugnada, con el reconocimiento a la actora de la condición de trabajadora indefinida no fija, con antigüedad desde el 13 de enero de 2014.
Fallo
Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belinda contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Oviedo, en los autos nº 536/20 seguidos en el mismo a instancias de dicha recurrente frente a la ORQUESTA SINFONICA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, la cual revocamos, declarando que la relación laboral existente entre las partes litigantes es, con efectos del 13 de enero de 2014, de carácter indefinida no fija, con condena al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.