Sentencia Social Nº 2481/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7536/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8008910

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 8 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2481/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Català de la Salut y Victorino frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 25 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 175/2012 y siendo recurrido Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de febrero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Victorino , declaro el despido improcedente, y condeno al empresario Institut Català de la Salut, según su elección, a readmitirlo o indemnizarlo con la cantidad de 31.834,53 euros, más en todo caso el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a aquélla y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de estos salarios de tramitación. La opción empresarial deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.

Autorizo al empresario a imponer al trabajador una sanción por falta grave, de las previstas para éstas en el Convenio Colectivo.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. El actor venía prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, como personal laboral indefinido, con antigüedad de 7 de mayo de 2004, categoría profesional de oficial 1ª mantenimiento y salario de 2.806,68 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias; en el centro de trabajo del ambulatorio de Vilanova i la Geltrú.

2. En virtud de sentencia del Juzgado de lo Social 25 de Barcelona, autos 456/2004, del 23 diciembre de 2004, se le declaró fijo de plantilla en el ICS o en la mercantil Integra MGSI, SA, a su opción, por cesión ilegal, y la ejercitó en el sentido de incorporarse en el ICS. En recurso de suplicación, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 21 de diciembre de 2005 declaró que la opción de relación laboral en el ICS sería en la modalidad de relación laboral indefinida, manteniendo el resto de los pronunciamientos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de septiembre de 2007 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el ICS. El 24 de abril de 2005, el actor había presentado un escrito en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, por si pudieran concurrir las circunstancias previstas en el artículo 312 del Código Penal .

3. El trabajador instó la ejecución provisional ante el Juzgado de lo Social 25. El 23 de enero de 2006 dictó auto en el que se requería al ICS a la ejecución provisional de la sentencia en un plazo de 15 días. El 23 de noviembre de 2006 recayó nuevo auto que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el ICS contra una providencia del 15 de junio de 2006, la cual daba traslado de la minuta de honorarios del letrado del trabajador por la intervención en la ejecución provisional, a fin de que procediera a su pago.

4. El 1 de agosto de 2005 se incorporó como peón, y el 1 de septiembre de 2006 se le reconoció la categoría de oficial de 1ª. Había rotado por varios centros; en septiembre de 2005 lo destinaron al ambulatorio de Cornellà; después estuvo en Igualada, Martorell, Vilanova i la Geltrú y, de nuevo, Cornellà. El 1 de febrero de 2007 se le comunicó que se le modificaba el horario; el trabajador reclamó y se dejó sin efecto la modificación. El 19 de marzo de 2007, el Servicio de Psiquiatría informó de que era inviable la reincorporación al centro de Cornellà. El 22 de marzo solicitó un puesto de trabajo en otra localidad, lo que se denegó en 7 de mayo de 2007. El 18 de junio de 2007 presentó dos escritos de reclamación previa a la vía judicial, uno de cambio de lugar de trabajo y otra por acoso laboral e indemnización de daños y perjuicios. El mismo día, interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo, solicitando que se instara a la empresa a modificar su lugar de prestación de servicios, y que cesara en la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, realizándose las actuaciones inspectoras procedentes. El 19 de julio de 2007, se le tomó declaración en relación con un expediente de información reservada del responsable de mantenimiento de Cornellà, Belarmino . El 13 de septiembre de 2007 se le adscribió provisionalmente en el SAP de L'Hospitalet, en Rambla Just Oliveres, donde ha permanecido hasta el 23 de noviembre de 2011, en que pasó al ambulatorio de Vilanova por petición propia.

5. Ha permanecido de baja médica en los siguientes periodos: del 24 al 26 de mayo de 2006; del 20 al 28 de junio de 2006; del 6 de febrero al 14 de septiembre de 2007; del 22 al 28 de abril de 2009; del 26 de noviembre de 2009 al 11 de marzo de 2010; del 25 de abril al 17 de mayo de 2010; del 2 al 16 de junio de 2010; del 27 de septiembre al 4 de octubre de 2010; y, del 21 de octubre de 2010 al 27 de octubre de 2011. El 18 de agosto de 2009 sufrió una pérdida de conocimiento, cuando pintaba a pleno sol, y fue atendido en urgencias.

6. En el curso de la relación laboral, el actor estaba en condiciones idénticas a las del resto del personal de mantenimiento, sin distinciones ni en el tipo de tareas, ni en preferencias para vacaciones, ni en cuestiones de ropa de trabajo, ni en ninguna otra relevante, salvo en los iniciales cambios de centro de trabajo, que en el resto no eran usuales.

7. Cuando estuvo en el centro de Cornellà, entre 2006 y 2007, tuvo desavenencias con el responsable de mantenimiento, el susodicho señor Belarmino , quien consideraba que el actor era un profesional mediocre y que siempre protestaba por todo. En 2008 y 2009 su superior jerárquico era Gumersindo , quien opinaba que el demandante provocaba conflictos.

8. El 3 de febrero de 2011, el director del SAP de L'Hospitalet solicitó a la unidad de recursos humanos de la DAP de Costa de Ponent el inicio de los trámites para incoar expediente disciplinario al actor. El 5 de septiembre, por resolución del director gerente de la demandada se acordó la incoación de expediente disciplinario; se formuló pliego de cargos el 21 de septiembre, con siete incumplimientos (los seis que luego pasaron a la resolución definitiva, más otro por disminución en el rendimiento); el 3 de octubre se efectuaron alegaciones por el trabajador; el 8 de noviembre, el instructor formuló una propuesta de resolución, de imposición al trabajador de seis sanciones de suspensión de empleo y sueldo, tres de ellas de dos días y las otras tres de un mes cada una de ellas. El 12 de diciembre, el director gerente efectuó una propuesta de resolución, en la que se imponían al trabajador cinco sanciones de despido. Se le concedieron 5 días para alegaciones, las cuales presentó por escrito el 20 de diciembre.

9. El 21 de diciembre se dictó resolución del director gerente, acordándose cinco sanciones de despido disciplinario, por sendas faltas muy graves, consistentes en (dicho brevemente): 1º. Que el 26 de noviembre de 2009, el trabajador tuvo expresiones irrespetuosas contra el encargado del seguimiento diario de las tareas de mantenimiento, Romualdo ; 2º. Que el 20 de octubre de 2010, sobre las 7 horas, cuando realizaba tareas de pintura en el Párking Mòvil de L'Hospitalet se quitó la camiseta y los pantalones y se quedó en ropa interior, y se vistió a petición de su compañero de trabajo y del responsable del párking; 3º. Que el mismo día, sobre las 11, en el mismo lugar, se pintó expresamente con el rodillo de pintura la ropa de trabajo; 4º. Que a las 7 horas del 21 de octubre, en las dependencias del Servicio de Mantenimiento del CAP de Just Oliveras de L'Hospitalet, profirió amenazas y, también, manifestaciones irrespetuosas y ofensivas, contra su jefe inmediato, el señor Romualdo ; 5º. Que el mismo día, increpó, insultó y amenazó al señor Felix , responsable del Párking Móvil de la DAP de Costa de Ponent, en tres momentos diferentes; y, 6º. Que también el 21 de octubre, sobre las 9,30, amenazó al responsable del Servicio de Mantenimiento del SAP de L'Hospitalet. Los hechos 1º, 4º, 5º y 6º se calificaban como sendas faltas muy graves del artículo 53.6.i) del VI Convenio Colectivo único del personal laboral de la Generalidad de Cataluña, y el 2º y el 3º como una falta muy grave de trasgresión de la buena fe contractual, con cita de los artículos 95.2.g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y 54.2.d del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo.

10. Sobre los hechos imputados, se ha acreditado: 1º. Que el 26 de noviembre de 2009, el actor discutió en el encargado del seguimiento diario de las tareas de mantenimiento del personal de oficio, el susodicho señor Romualdo , y el mismo día inició una situación de incapacidad temporal; 2º. Que el día 20 de octubre de 2010 realizó trabajos de pintura en el párking; 3º. Que, mientras realizaba estas funciones, se pintó la ropa de blanco; 4º. Que el 21 de octubre de 2010 volvió a discutir con el señor Romualdo ; 5º. Que este mismo día, llamó 'chivato' al responsable del párking de L'Hospitalet, Felix , interviniendo Romualdo , que le dijo a Felix que el demandante 'cuando la cagaba actuaba así', y el actor les advirtió de que 'ya no era el depresivo de antes'; y, 6º. Que el propio día 21 de octubre, el actor discutió con el expresado señor Gumersindo .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación laspartes demandada y demandante, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren el demandante y el Instituto empleador el censurado pronunciamiento que (parcialmente estimatorio de la pretensión por aquél deducida) declara la improcedencia del despido, con los efectos económico-laborales inherentes a esta legal calificación: el trabajador para reiterar su pretendida nulidad (en función de la infracción que denuncia de la 'garantía del derecho a la indemnidad' y del 'acoso laboral' a que -según alega- fue sometido por parte del mencionado Instituto -motivos sexto y séptimo-; con la 'indemnización por los daños y perjuicios' irrogados en cuantía de 30.000 euros) y el ICS para defender la procedencia de su decisión resolutoria. Recurso que el sancionado formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a la modificación de los hechos tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia, poniendo de manifiesto -en relación al primero de los ordinales objeto de censura- que dicho Organismo incumplió parcialmente 'el requerimiento judicial' de readmisión, al incorporarlo como peón (lo que motivó una 'resolución' indicativa de que 'la actuación de la empresa' se había de interpretar 'como un desconocimiento manifiesto de la obligación legal de readmisión...' -calificándose su actitud 'de rebelde y temeraria'; documental obrante a los folios 271 a 276 y 971-). Pretensión revisoria que, sin perjuicio de su litigiosa relevancia, debe prosperar en la medida que no viene sino a definir lo expresado por la resolución que se cita de 23 de noviembre de 2006 cuando (en el sexto de sus razonamientos jutídicos) viene a señalar que 'l'ICS ha incomplert de forma reiterada i injustificada les resolucions judicials amb una actitut que mereixi el qualificatiu de rebel i temeraria...' (f. 275).

En relación a los cambios de centro a que alude el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida se sostiene (a modo de conclusión fáctica) que 'la empresa no ha acreditado una razón coherente' para proceder a dicha mutación (pues mientras que su superior jerárquico -tras la consulta con la Jefa de Personal- pretendió vincular esta circunstancia al hecho de que no tenía permiso de conducir; 'finalmente se le indica -el 7 de mayo de 2007- 'que la razón era que un trabajador había causado baja para hacer otras funciones y se estaba en proceso de selección por tal de cubrir su ausencia (folio 973.h).

Tras solicitar (el 22 de marzo de 2007) un puesto de trabajo en otra localidad (f.288), 'adjuntando informe médico de 19.3.2007 del Servicio de Psiquiatría (f.642) y una 'situación de posible mobbing' se le deniega (el 7 de mayo de 2007 -f. 290-) 'por no haberse acreditado ningún problema de relación con su responsable.

Junto a la reclamación que figura en el hecho censurado (de 18 de junio de 2007) incorpora la denuncia que en esta misma data interpuso 'ante la Inspección de Trabajo (para) que se instara a la empresa a modificar su lugar de prestación de servicios y que cesara la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales...'; al tiempo que hace constar como la empresa (ante su denuncia por mobbing) 'no ha realizado el procedimiento oportuno establecido en el artículo 15.a del Convenio...ni ha cumplido las previsiones de su artículo 52 en materia de Seguridad y Salud Laboral...'; habiéndose admitido -el 13 de septiembre de 2007 y 'a raíz de las reclamaciones previas formuladas y de la denuncia ante la Inspección de Trabajo-

su 'traslado...al Servicio de Atención Primaria de Hospitalet...sin hacer mención ninguna a la posible situación de mobbing...y sin hacer actuación preventiva alguna....'.

Finalmente (y tras aludir al contenido de la declaración evacuada en el 'expediente de información reservada' respecto a la situación de acoso y a las imputaciones dirigidas al 'responsable de mantenimiento de Cornellá'), el 13 de septiembre de 2007 'se le adscribió provisionalmente en el SAP de l'Hospitalet...donde ha permanecido hasta el 23 de noviembre de 2011, en que pasó al ambulatorio de Vilanova por decisión propia, previa petición instada el 16.11.2011 una vez iniciado el expediente disciplinario, que ha finalizado con el despido, sin que existiera impedimento alguno por parte de la empresa (f.633).

Sin perjuicio de la inhabilidad revisoria tanto de las declaraciones documentadas al folio 704 (y ss) del expediente como de las manifestaciones vertidas en el Informe evacuado por la Autoridad (folios 358 y 359) y de la procesal irrelevancia de los particulares que (en sentido negativo) pretende la actora incorporar a su propuesta, debe ponerse de manifiesto (en función de lo afirmado por el Juzgador a quo en el ordinal objeto de censura; y que aquélla no viene sino complementar) lo razonado -respecto a la trascendencia que a la misma se pretende atribuir- en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuando se pone de relieve como 'los iniciales cambios de centro...fueron consentidos y, además, hace varios años...' (manifestando, en orden a 'la desavenencia con su responsable en Cornellá o la escasa valoración que tiene de él' como dichas circunstancias 'no configuran por si mismas un acoso, pues no consta que se tradujeran en actos de hostigamiento'). Lo que así se expresa sin perjuicio de constatar la acreditada denuncia por trato 'hostil, intimidatori i degradant per part del seu superior jerárquico' a la que (incontrovertidamente) se remite lo resuelto por el Gerente del ICS de fecha 9 de agosto de 2007 (folio 704.1; en relación con lo manifestado sobre el particular en el propio ordinal objeto de censura).

Reclama, también, la modificación del hecho acreditativo de las distintas bajas médicas cursadas entre los años 2006 a 2011 para precisar la causa de alguna de ellas (como la 'situación de ansiedad relacionada con conflicto laboral y situación de posible mobbing...', respecto a la comprendida entre el 6 de febrero y el 24 de septiembre de 2007; el trastorno de ansiedad con 'sintomatología de estrés laboral' a que alude para el período 26 de noviembre de 2009 a 11 de marzo de 2010) o el 'trastorno de la personalidad' para el período que discurre entre el 21 de octubre de 2010 y el 27 de octubre de 2011. Propuesta que concluye con la precisión que incorpora al particular referente a la 'pérdida de conocimiento' sufrido el 18 de agosto de 2009 'cuando pintaba a pleno sol' y que fue reconocida 'por la empresa como accidente de trabajo sin que realizara las actuaciones legales de investigación procedentes'. Pretensión revisoria que (y en su conjunto) debe seguir la suerte adversa de su rechazo en tanto en cuanto que la causa de la 'baja' acaecida (cuatro años antes de su despido) lo es por una 'posible' -y no objetivada (f. 642)- situación de mobbing, mientras que -y en relación su desvanecimiento, el propio recurrente reconoce haber sido asistido de urgencias, sin que ni a dicho momento ni al tiempo de ser presentada la demanda (de 27 de febrero de 2012), conste actuación alguna dirigida a deducir una eventual responsabilidad empresarial derivada de tal circunstancia.

Resta por solventar la revisión que se postula del sexto hecho probado para el que ofrece un texto alternativo que (por oposición a lo judicialmente afirmado en el sentido de que se encontraba 'en condiciones idénticas al resto del personal de mantenimiento, sin distinciones ni en el tipo de tareas...') venga a poner de relieve que 'se le encargaban tareas de pintura...' y -en relación a la 'adquisición de ropa...'- ésta no le era suministrada -'desde al menos noviembre de 2009'- al actor. Pretensión que debe ser rechazada por la Sala atendida la inhabilidad revisoria de la prueba testifical que sustenta el ordinal objeto de censura (fj primero de la recurrida).

SEGUNDO.-Como (primer) motivo jurídico alude el recurrente (y 'una vez aceptada la revisión fáctica propuesta') a la vulneración del principio de indemnidad al considerar que la impugnada decisión empresarial 'debe entenderse fruto de una reacción ante los requerimientos del trabajador para que se ajustasen sus condiciones de trabajo a las legalmente exigidas...'; a lo que añade la acreditada 'actuación jurídica del empleador' que 'no ha cumplido con las previsiones del Convenio aplicable' ( arts. 15.5 y 52; en relación con el 16.3 de la LPRL ) ante 'los diferentes procesos de baja médica...motivado por el acoso laboral sufrido'.

Reproduciendo una ya consolidada doctrina del Tribunal Constitucional se remiten las sentencias de la Sala de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012 a lo manifestado por la del citado Tribunal 266/93 al recordar 'que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales'. Y si bien es cierto (se añade) 'que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa tal y como expresamente dispone los arts. 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios , el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales , sino tan solo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo pretexto de pequeños incumplimientos contractuales'.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido'.

En el supuesto que ahora se analiza la cuestión que se suscita queda definida por la (litigiosa) relación causal entre el despido del que fue objeto el actor (con efectos del 21 de diciembre de 2011) y su previa actuación dirigida tanto al reconocimiento -por parte del Instituto empleador- de la fijeza de su relación, como a la posterior conducente a denunciar -ante la Inspección de Trabajo- la modificación operada (en ejecución provisional -primero- y definitiva, después) respecto al lugar de prestación de sus servicios; debiendo remitirnos -en este punto- a una ya consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad a la que su sentencia de 28 de febrero de 2011 (en el marco del reseñado principio general de tutela y por remisión a aquéllas que en la misma se contienen) se refiere al recordar que 'la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo ... se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce (añade dicha sentencia) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial (o interpelación empresarial - art. 17.1 ET -) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo...'.

TERCERO.-Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la 'prueba indiciaria' antes aludida y que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006 ; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo ; 17/2003, de 30 de enero ; 171/2003, de 29 de septiembre ; 188/2004, de 2 de noviembre y 171/2005, de 20 de junio ; y 24 de abril de 2006 ) 'no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba antes mencionado: el del 'indicio' de la vulneración (para el que tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental; debiendo superarse, en cualquier caso y de forma inexcusable, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria) y el dirigido a justificar -por parte del empresario- 'que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios...'; tratándose 'de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental', lo que implica la carga de acreditar 'que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...'.

En el marco de esta última cuestión (relativa a la potestad disciplinaria del empleador) resultan de ineludible referencia los denominados 'despidos pluricausales', que el propio Tribunal Constitucional -en su sentencia de 13 de febrero de 2006 ( con un criterio que reproducen las de 8 de mayo y 20 de octubre de 2008 y la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2009 )- define como 'aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental...el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva...'; pronunciamiento que se remite a sus resoluciones de 18 de enero de 1993 y 25 de febrero de 2002 al reiterar que '(...) cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado.

Subsiste, por tanto (afirma el pronunciamiento que se cita de 25 de febrero de 2002), la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, esto es, acreditar que la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezca a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. O en otras palabras -se concluye- en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando aun sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero ). Es decir, en estos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario, en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

En segundo lugar, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es (que) la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido'.

CUARTO.-En el supuesto ahora enjuiciado, y partiendo del reconocido 'antecedente' cronológico que, y en relación al despido impugnado, implica la previa reclamación deducida por el trabajador frente a su empresa reclamándole la conversión a fijo (y la ubicación posterior a su readmisión), la cuestión a analizar exige definir el contexto cronológico-objetivo en que se produce tanto su novación contractual (así como las actuaciones seguidas en ejecución de la sentencia que así lo decide) como las posteriores denuncias cursadas ante la Inspección de trabajo o la (eventual) pasividad del empleador respecto el 'posible' acoso que denuncia.

Al actor (con una antigüedad en la empresa de 7 de mayo de 2004) se le reconoció -inicialmente- la condición de 'fijo de plantilla' por sentencia del Juzgado de lo Social 25 de Barcelona del 23 de diciembre de ese mismo año; que le atribuyó el derecho a optar por reincorporarse en cualquiera de las codemandadas por cesión ilegal (el propio ICS y la empresa MGSI SA).

Ejercitada su opción a favor del citado Instituto e interpuesto recurso de suplicación ante la Sala, por sentencia de este Tribunal Superior de 21 de diciembre de 2005 se 'declaró que la opción de relación laboral en el ICS sería en la modalidad de relación laboral indefinida...' (rechazando la STS de 27 de septiembre de 2007 el recurso de casación para la unificación de doctrina que se había interpuesto contra la misma). Tras reincorporarse -como peón- elm 1 de agosto de 2005, el 1 de septiembre de 2006 se le reconoce la categoría de Oficial 1ª Administrativo.

Tras rotar por varios centros, en septiembre de 2005 lo destinaron al ambulatorio de Cornellá para -a continuación- ser asignado a Igualada, Martorell, Vilanova i La Geltrú 'y de nuevo Cornellá'. El 1 de febrero de 2007 ( antes de causar -el día 6 del mismo mes- una de las diversas bajas médicas en las que estuvo incurso y tras dictarse -en fecha 23 de noviembre de 2006- resolución en ejecución provisional de la sentencia enn la que se pone de manifiesto que 'l'ICS ha incomplert de forma reiterada i injustificada les resolucions judicials amb una actitut que mereixi el qualificatiu de rebel i temeraria...'), se le modifica el horario (luego rectificado tras la reclamación del actor) informándose -por parte del Servicio de Pasiquiatría- que 'era inviable la reincorporación al Centro de Cornellá'.

Su solicitud de un puesto en otra localidad le es denegada el 7 de mayo de 2007 (cuando se encontraba en situación de IT), presentando sendos escritos (el 18 de junio de ese mismo año) 'de reclamación previa a la vía judicial: uno de cambio de lugar de trabajo y otro por acoso laboral e indemnización de daños y perjuicios'; al tiempo que interponía -ante la Inspección de Trabajo- denuncia 'solicitando que se instara a la empresa a modificar su lugar de prestación de servicios y que cesara la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, lo que motivó las actuaciones inspectoras procedentes. El 19 de julio (también del año 2007) se le toma declaración en el expediente de información reservada (relativa al Sr. Belarmino , responsable de mantenimiento con el que 'tuvo desavenencias' durante los años 2006 y 2007 'quien consideraba que el actor era un profesional mediocre y siempre protestaba por todo' -hp 7º-).

El 13 de septiembre de este último año (un día antes de ser dado de alta en el proceso de IT iniciado el 6 de febrero de 2007) se le adscribe provisionalmente al SAP de l'Hospitalet (coincidiendo con el Sr. Gumersindo , superior jerárquico del actor 'quien opinaba que el demandante provocaba conflictos') 'donde ha permanecido hasta el 23 de noviembre de 2011, en que pasó al ambulatorio de Vilanova por petición propia...'. Durante el mencionado período -y en razón a las diversas bajas que se relacionan en el quinto hecho probado de la sentencia- el actor sólo mantuvo una cierta continuidad en la prestación efectiva de sus servicios entre el 14 de septiembre de 2007 y el 26 de noviembre de 2009 (salvo los ocho días correspondientes al mes de abril); observándose -desde esta última fecha- que durante el año 2010 sólo estuvo en activo entre el 11 de marzo y el 25 de abril, del 18 de mayo al 1 de junio, del 17 de este último mes al 26 de septiembre. Entre el 5 y el 20 de octubre y a partir del 28 de octubre de 2011; hallándose ya en trámite el expediente disciplinario incoado -el 5 de septiembre- a raíz de la solicitud cursada - el 3 de febrero de ese mismo año- por el Director del SAP a la unidad de RRHH de la DAP de Costa de Ponent y que concluyó con la resolución dictada por el Director Gerente (de 21 de diciembre de 2011) en la que se acuerdan cinco sanciones de despido disciplinario por faltas muy graves relativas a hechos (supuestamente) acaecidos el 26 de noviembre de 2009 y el 20 y 21 de octubre de 2010 en los que, y entre otros, se vieron concernidos su superior jerárquico (el Sr. Romualdo ), y los responsables de mantenimiento del SAO de l'Hospitalet y del parking móvil Sr. Felix .

QUINTO.-La secuencia de los hechos que se dejan relatados impide establecer la necesaria conexión funcional entre la reacción disciplinaria adoptada por el Instituto demandado y los hechos a los que la actora pretende vincular una supuesta represalia por parte de quien -ante la denuncia cursada por supuesto acoso laboral- no activó los mecanismos de prevención a que alude el artículo 52 del Convenio Colectivo .

Bajo el epígrafe 'Seguridad y Salud Laboral' establece dicho precepto que 'La prevención de riesgos laborales es una de las prioridades esenciales de la política de personal de la Administración de la Generalidad y de las organizaciones sindicales firmantes de este Convenio...', comprometiéndose aquélla 'a potenciar la consecución de una auténtica cultura preventiva y a realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en su sistema general de gestión...' a través -entre otras medidas- de la aplicación del correspondiente Plan de Prevención y de la 'coordinación necesarias con las empresas públicas, los consorcios y otras empresas que tenga contratadas, para garantizar que el personal que trabaja allí tenga la cobertura y la protección adecuadas'.

Pues bien, el nexo causal que de contrario se pretende establecer entre su despido y la situación de mobbing a la que - supuestamente- se vió sometido queda desvirtuado tanto por el hecho de haberse incoado (el 9 de agosto de 2007) el pertinente expediente a fin de 'determinar si podrien haver indicis de responsabilitat disciplinaria en l'actuació dels seus superiors jerárquics' (sin que conste bien la depuración de responsabilidades de tal clase o algún pronunciamiento judicial acreditativo de la misma), como por la concurrente circunstancia de que 'en el curso de la relación laboral el actor estaba en condiciones idénticas a las del resto de personal de mantenimiento, sin (las) distinciones...' a que alude el inalterado hecho probado sexto de la sentencia. A lo que cabe añadir el apreciado elemento cronológico que la sentencia recurrida proyecta no sólo al juicio de indemnidad (Fj quinto), sino también para rechazar 'la existencia de acoso laboral' (fj sexto).

El tiempo transcurrido entre las actuaciones a las que se pretende vincular la reacción disciplinaria del empleador y el momento en que la misma se produce ha sido valorada por este Tribunal en cuantas supuestos tuvo ocasión de pronunciarse sobre el particular ( SS de 16 de octubre de 2009 , 12 de abril y 15 de mayo de 2009 y 24 de mayo de 2012 ; en la que se afirma que 'no puede considerarse que el despido sea una reacción a las demandas judiciales habida cuenta el tiempo transcurrido' (y que la de 30 de marzo de ese mismo año viene a situar en los tres años al concluir que 'dado ese tiempo transcurrido, muy difícilmente pueden conectarse causalmente' la previa actuación del trabajador y su despido). Temporal relación que también pondera -en su juicio de contradicción-el Auto del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2012 .

En el supuesto ahora analizado, el alejamiento temporal entre las actuaciones a las que se pretende vincular la supuesta actitud de represalia por parte de su empleador (incluida la referente a las iniciales mutaciones del lugar de prestación de sus servicios; algunas consentidas y otras subsanadas; y mas allá de la censura -judicial- que en su momento hubiera podido provocar la dilatante ejecución de la sentencia firme de despido), impide que las mismas puedan ser tomadas como referencia causal para la calificación del despido litigioso o para configurar un permanente contexto de acoso en la persona del trabajador. No pudiendo dejar de valorarse, en este sentido (y sin perjuicio de reiterar la ausencia de elementos objetivos que así lo acrediten, mas allá de las desavenencias que hubieran podido surgir en el curso de su actividad; y que no necesariamente se identifican con la figura del mobbing), que la ausencia de una efectiva prestación laboral durante los dilatados períodos de tiempo en los que el actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal pugna con la necesaria materialización del acoso en el trabajo. Y si bien es cierto que (respecto a la garantía de indemnidad) los intervalos temporales en los que el trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal 'opera como tiempo muerto en el cual la empresa no se encuentra apremiada para deshacerse cuanto antes de un trabajador que ha manifestado su conflictividad en relación' ( STSJ de Galicia de 24 de marzo de 2010 ), en el supuesto que ahora se analiza la distancia temporal entre las actuaciones seguidas por el trabajador en defensa de sus derechos y su despido (muy superior al año y medio que en aquélla se contemplaba) enerva los efectos que pudieran derivarse de aquellas situaciones de incapacidad temporal; pues, en caso contrario y de seguirse un criterio de perpetuación de los efectos de actuaciones pretéritas sobre una posterior actuación disciplinaria del empleador, nos encontraríamos ante una suerte de blindaje frente a incumplimientos contractuales que no aparezcan suficientemente acreditados o dotados de la exigible entidad disciplinaria. De la que, por cierto, carecen alguna de las imputaciones que el (incombatido) décimo ordinal fáctico considera probadas.

SEXTO.-Frente a lo razonado sobre el particular en el correlativo 10º fundamento jurídico de la sentencia (al considerar -en los argumentados términos que, a continuación, del mismo se establece- que las infracciones imputadas o bien 'no son constitutiva de falta sancionable' o no revisten la gravedad suficiente para entenderse constitutivas de despido; o no han sido debidamente acreditadas) opone el Institut Català de la Salut -en su recurso- la 'infracció de les previsions de l'article 53 del 6è Conveni Unic del Personal Laboral de la Generalitat de Catalunya; en relación con el 'Titol VII de la LLei 7/2007, de 12 de abril de l'Estatut Bàsic de l'Empleat Públic y de la jurisprudencia del TS sobre la tificació de les faltes disciplinaries...'.

Así (y con respecto a las infracciones 1ª, 4ª y 6ª 'de la resolución sancionadora') sostiene que están dotadas de la suficiente precisión en orden a definir el animus iniuriandi de su autor (ex art. 53.6.i del Convenio), mientras que la quinta -remitiéndose, también, a dicha resolución- considera '(...) de difícil admissió considerar, com fa el jutje a quo, que no ens trobem davant de la comisió d'una falta molt greu, tipificada en l'art. 53.6.i) del 6è, com fa la resolución sancionadora, mereixidora de la sanció d'acomiadament prevista en l'art.53.7c). Por último (y por lo que se refiere a la infracción segunda) viene a considerar -frente a la censurada conclusión judicial- que la prueba de la misma resulta de los 'testimonis' que relaciona; mientras que la gravedad segunda (que según el juzgador carece de la necesaria entidad disciplinaria 'ja que encara que el Sr. Victorino es pintésb expressament la roba de treball, questa es pot rentar i de tota manera al pintar amb rodet, és habitual tacar-se la roba...') la vincula el Instituto recurrente a la voluntariedad de su autor que 'es va pintar expressament tota la roba...'.

La censura así articulada participa de un común reproche (jurídico) cual es el de identificar el contenido de las imputaciones recogidas en la resolución que acuerda el despido del actor (hp 9º) con aquél que refleja el décimo ordinal fáctico respecto a la justificación probatoria de los hechos imputados; debiendo recordarse, a este respecto, lo manifestado por el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores cuando -en armonía con lo establecido en el 108.1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- viene a disponer que 'El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario ...'.

Pues bien, en el supuesto de autos, de entre las diversas imputaciones detalladas en la comunicación disciplinaria se acredita (en unos términos que -ineficazmente- se pretenden desvirtuar a través de las inadecuadas e inhábiles referencias probatorias a que alude la parte en su censura) que 'el 26 de noviembre de 2009, el actor discutió con el encargado del seguimiento diario de las tareas de mantenimiento -Sr. Romualdo -...(que) el mismo día inició una situación' de IT; que el día 20 de octubre mientras realizaba 'trabajos de pintura en el parking...se pintó la ropa de blanco; que 'el 21 de octubre de 2010 volvió a discutir con el Sr. Romualdo al tiempo que 'llamó chivato, al responsable del parking', interviniendo el Sr. Romualdo al manifestarle 'que el demandante cuando la cagaba actuaba así' (advirtiéndoles el actor que ya no era el depresivo de antes'. El mismo día 21 discutió con el Sr. Gumersindo .

Así las cosas y desde la dimensión jurídica que ofrece este inatacado relato se observa una sustancial divergencia entre los hechos que lo conforman y aquéllos en los que el empleador justificaba un despido finalmente declarado improcedente (al no haberse acreditado la genérica -e imprecisa- referencia a las manifestaciones irrespetuosas o gravemente ofensivas a que alude una comunicación que también refiere la existencia de unos supuestos insultos y amenazas).

Atendiendo al contenido de las imputaciones que se declaran 'probadas' debe convenirse su correcta subsunción en el artículo 53.5.a) del Convenio (que considera falta grave 'La falta de disciplina en el trabajo o del respeto debido a los/las superiores, inferiores y resto de los compañeros/ras'), frente a la pretendida por el Organismo recurrente de incluir las mismas en el tipo del 53.6.i (que atribuye la cualidad de falta muy grave -sancionable con despido- 'Las ofensas verbales o físicas a los jefes/fas o cargos de la Administración de la Generalidad, así como a los compañeros o subordinados del puesto de trabajo'); y sobre la que fundamenta el Juzgador -al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.7.b del Convenio- 'la imposición de una sanción por falta grave' que no fue objeto de recurso por parte del trabajador.

SÉPTIMO.-Resta por solventar los efectos económico laborales de una ratificada declaración de improcedencia que -según aquél- debe de producirse aplicando al caso lo previsto por el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (esto es, atribuyendo al actor la alternativa por la readmisión que en el mismo se contempla); y según el ICS, limitando los efectos indemnizatorios en función de la antigüedad que alega (de 17 de enero de 2005; frente a la fijada de 7 de enero de 2004) y la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.

La primera de las cuestiones planteadas ha sido ya resuelta por la STS de 4 de noviembre invocada por la recurrida en su escrito de impugnación.

El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) 'aborda, por primera vez de forma sistemática (señala el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal), junto con las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación, la determinación de las normas aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas ( artículos 1.1 y 2 EBEP )...'; recogiendo- en su Exposición de Motivos- 'aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio', para -a continuación- añadir como 'Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas' y que, en definitiva, 'En ese sentido, el Estatuto sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado'.

Esta normativa legal básica conjunta para funcionarios y personal laboral es respetuosa en el ámbito social (afirma dicha sentencia) 'con el derecho constitucional a la negociación colectiva laboral y a la fuerza vinculante de los convenios ex arts. 37.1 Constitución Española (CE ) en relación con los arts. 82 a 92 ET , con reflejo expreso, además, en elart . 32 EBEP , relativo a la 'Negociación colectiva, representación y participación del personal laboral', -- incluido en el Título III (relativo a los derechos y deberes, así como al código de conducta de los empleados públicos) en su Capítulo IV regulador del 'derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional', así como al 'derecho de reunión' --, en el que se dispone que 'La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación'; y, por otra parte, precisamente con relación directa a la negociación colectiva de los empleados públicos en general y especial de los funcionarios públicos, se incluyen también expresamente una serie de materias que pueden ser objeto de negociación' ( art. 37.1.m EBEP ).

Pues bien, con singular referencia a la cuestión ahora debatida y respecto al ámbito disciplinario que el mencionado Estatuto regula en su Titulo VII sostiene el Alto Tribunal que ya en la Exposición de Motivos 'se vislumbra la aplicación de dicho régimen tanto a los funcionarios como al personal laboral, al señalar que En cuanto al régimen disciplinario el Estatuto, de conformidad con su carácter básico se limita a ordenar los principios a que debe someterse el ejercicio de esta potestad pública respecto de los empleados públicos, tipifica las infracciones muy graves y amplía el abanico de posibles sanciones. Por lo demás se remite ampliamente a la legislación que, en su desarrollo dicten el Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias' (disponiendo su artículo 93.1 que 'Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto').

Refiriéndose especialmente al personal laboral el apartado 4 del citado precepto dispone que 'El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral' , es decir establece una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral.

Pues bien respecto a la cuestión ahora debatida señala el Alto Tribunal que 'los efectos del despido declarado improcedente aparecen contemplados en el artículo 96.2 del EBEP , precepto incluido dentro del Título VII y, por lo tanto, aplicable con preferencia a la regulación laboral en virtud de lo establecido en el articulo 93.4 del EBEP ' (al disponer que 'Procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave').

Por lo tanto 'para que proceda la aplicación de este precepto han de darse -según el Alto Tribunal- los siguientes requisitos:

a) Que se trate de personal laboral fijo (siendo así que el artículo 8 del EBEP establece la clasificación de los empleados públicos, señalando en el apartado c): Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal; mientras que el 11 viene a disponer que 'Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato, este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal'; b) Que el despido sea declarado improcedente... (y) c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave...'.

Con expresa remisión -en este caso- a sus pronunciamientos de 25 de octubre de 2005 y 4 de enero de 2006 (entre otras muchas) y respecto a lo convencionalmente previsto sobre el particular, reitera el Auto del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2012 como 'la Sala tiene dicho que la opción entre indemnización o readmisión concedida en Convenio Colectivo a favor de los trabajadores fijos que son objeto de despido improcedente se limita a quienes fueron contratados con tal carácter'; no pudiendo hacerse extensivo dicho derecho 'a los despidos derivados de contratos temporales convertidos en indefinidos al haberse producido irregularidades en la contratación...'

Este criterio es el seguido por la STSJ de Galicia de 15 de diciembre de 2011 cuando afirma que 'de la dicción de dicho artículo se obtiene que se refiere a un tipo de personal laboral, Fijo,' no quedando 'comprendidos dentro de la regulación de dicho precepto (los indefinidos) ...la consecuencia del despido declarado improcedente será la tradicional opción por el empresario entre readmisión e indemnización, prevista en el art. 56.1 ET . Y ello, por cuanto si la propia norma distingue entre diversos tipos de contratados laborales, y excluya a dos de ellos, no puede entenderse que han de ser incluidos, pues contraviene su propio tenor literal...'; y, de forma similar, la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 2 de mayo de 2012 al poner de relieve como 'El legislador en uso de su soberanía decidió limitar dicho derecho de opción a la administración en los términos del artículo 96.2 del EBEP , lo cual supone que para los demás supuestos sigue vigente el régimen general del estatuto laboral...'.

OCTAVO.-Restan por solventar las cuestiones asociadas al quantum indemnizatorio que -según el ICS- debe modularse en función de la 'antigüedad' asignada al trabajador y la aplicación de lo previsto en la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (respecto al abono de los salarios de trámite).

Tras reconocer que la 'data' consignada en el incombatido primer hecho probado de la sentencia (de 7 de mayo de 2004 ) 'és correcta', se reclama de contrario que se tengan 'en compte els extrems...que obren en la documentació aportada...' (y de la que pretende deducir una antigüedad inferior, coincidente con la fecha en la que 'va optar per ser fix de plantilla a l'ICS...'; esto es el 17 de enero de 2005).

Con independencia de la incorrecta articulación de un motivo (de censura jurídica) al que no precede la revisión de aquel inatacado relato, los efectos de la solidaridad derivada del pronunciamiento relativo a una cesión ilegal de trabajadores (como lo era la examinada por la sentencia del Juzgado de lo Social 25 de Barcelona -ex art.43.3 ET -) se manifiestan -en lo que a 'las obligaciones contraídas con los trabajadores' se refiere- a la antigüedad que le atribuye la empresa formal receptora de sus servicios.

Igual suerte adversa merece seguir la supresión que se postula de unos salarios de trámite, suprimidos por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y respecto de los cuales (y a diferencia de lo previsto para el cálculo de la indemnizatció) 'no s'ha establert cap disposició transitoria...'.

A raiz de la entrada en vigor (al día siguiente de su publicación en el BOE de 11 de febrero de 2012), se ha visto modificado el artículo 56 del Estatuto, al establecerse que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (que 'determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo').

En caso de que se opte por la readmisión (añade dicho precepto), 'el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación (que) equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación' (de lo que se deriva una primera conclusión cual es que de optarse por la indemnización no se devengarán los mencionados salarios).

Por su parte la Disposición Transitoria Quinta (apartado segundo) de dicha norma viene a señalar que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso' (no existiendo referencia similar respecto al devengo de los salarios de trámite).

Reproduciendo lo manifestado sobre el particular en sus sentencias de 20 de julio de 2012 , 7 , 14 y 28 de septiembre y 5 y 26 de octubre de 2012 , reitera STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2012 (en armonía con lo decidido por la Sala del Pais Vasco en sus pronunciamientos de 20 y 27 de marzo y 3 de abril de 2012 -así como por los diversos Tribunales de Justicia que en la misma se reseñan-; y en lo que afecta al litigioso devengo de los salarios de trámite devengados por un despido causado el 21 de diciembre de 2011 y -por tanto. Anterior a la publicación en el BOE de la vigente LRJS) 'que en el momento de la entrada en vigor estuvieran pendientes de enjuiciamiento o incluso de ejecución por readmisión irregular' no impide la subsistencia de su abono pues 'el silencio deliberado del legislador en este punto no debe interpretarse en perjuicio de los derechos de los trabajadores, pues, por aplicación del artículo 2.3 del Código Civil , las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario'.

NOVENO.-En razón a lo expuesto y argumentado en el cuerpo de la presente pro0cede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorino y el INSTITUT CATALÁ DE LA SALUT contra la sentencia de 25 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona en los autos 175/2012, seguidos a instancia de aquél y con la previa citación a juicio del MINISTERIO PUBLICO; debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.