Sentencia Social Nº 2481/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2240/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02481/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2014 0002257

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002240/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000365/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s: Eduardo

Abogado/a:JOAQUIN GARRACHON ROMERO-M

Procurador/a:JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUXIDEICO GESTION SA, JONES LANG LASALLE ESPAÑA SA

Abogado/a:MIGUEL DELGADO CRUZ, JAVIER ARAZUNI HERCE

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2481/2014

En OVIEDO, a veintiuno de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002240/2014, formalizado por el LETRADO JOAQUIN GARRACHON ROMERO-MAZARIEGOS,en nombre y representación de Eduardo , contra la sentencia número 285/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000365/2014, seguidos a instancia de Eduardo frente a AUXIDEICO GESTION, S.A. y JONES LANG LASALLE ESPAÑA, S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Eduardo presentó demanda contra AUXIDEICO GESTION, S.A. y JONES LANG LASALLE ESPAÑA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 285/2014, de fecha trece de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, D Eduardo prestó servicios por cuenta y la dependencia de AUXIDEICO GESTIÓN S.A. en virtud de un contrato de trabajo indefinido suscrito en fecha 10 de agosto de 2004 con la categoría profesional de Director Comercial su último centro de trabajo ubicado en Centro Comercial Modoo C) Arturo Álvarez Buylla nº 5.

SEGUNDO.- Por la empresa AUXIDEICO GESTIÓN S.A. se envió al actor carta fechada el día 25 de febrero de 2014 en los siguientes términos:

Estimado Sr.

De conformidad con lo establecido en el art. 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto legislativo 1/1995 de 24 de marzo ( TRET), nos vemos en el ineludible necesidad de comunicarle por medio de la presente la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 15 de marzo de 2014, fecha en la que termina su relación laboral suscrita con la empresa Auxideico Gestión, en base a lo establecido en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , al existir la necesidad objetivamente acreditada de amortizar su puesto de trabajo según las causas prevista en el Art. 51.1 del mismo texto normativo.

Las causas en las que se fundamenta dicha amortización de su puesto de trabajo son de índole productiva.

Por decisión de la Propiedad del Centro Comercial Modo (Oviedo), en el que usted presta sus servicios el 4 de marzo de 2011 el contrato mercantil de gestión de dicho centro entre la Propiedad Auxideico Gestión SAU quedará extinguido a partir del 15 de marzo de 2014. Por tanto y ante la imposibilidad de reubicarla en la compañía en una posición similar, ni en Asturias ni fuera de dicha provincia, y no existiendo ninguna otra vacante en la entidad en la que entendamos que usted pueda ser reubicada, nos vemos obligados a amortizar su puesto de trabajo.

En cumplimiento, de lo dispuesto en el Articulo 53.1b) de la referida norma junto con esta comunicación ponemos a su disposición una indemnización por un importe de 35.463,13 € ( TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES CON TRECE EUROS) correspondiente a la indemnización de 20 días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Que en el mismo día de la extinción se le hará entrega del correspondiente documento de saldo y finiquito con los haberes devengados hasta la fecha, así como la documentación necesaria para la solicitud de desempleo.

Que a los efectos del cumplimiento del Art. 53 del TRET la empresa hace constar que no posee representación legal de los trabajadores.

Que la decisión extintiva tomada por esta empresa no supera los límites cuantitativos previstos en el Art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1995 para períodos sucesivos de noventa días.

Que mediante la presente la empresa le comunica que ha transferido con fecha de hoy a la cuenta corriente donde usted percibe la nómina el importe correspondiente a la indemnización señalada anteriormente.

Por último le requerimos amablemente para que entregue a la Compañía cuando le sean requeridos, todos los documentos, llaves, tarjetas de acceso al centro, tarjetas de visita, medios informáticos como ordenador portátil(con batería cargador ratón cable de red y maletín) teléfono móvil vehículo de empresa y cualquier otro material incluyendo aquellos almacenados en medios informáticos y cualquier otra propiedad de o relativa a cuestiones de la compañía que actualmente se encuentren en su posesión o bajo su control.

Le rogamos que acuse recibo de la presente comunicación o en su caso firme la misma por duplicado ejemplar en exclusiva prueba de su recepción.

Adicionalmente la empresa ofreció al actor una indemnización por el importe de 4.536,87 € como agradecimiento por el buen desempeño de su trabajo, que sería abonada el mismo día de la finalización de su contrato junto con el finiquito.

TERCERO.-En Madrid en fecha 30 de mayo de 2011 de una parte D. Rodrigo y D. Luis María en nombre y representación de la entidad RPPSE ESPACIO OVIEDO SLU, y de otra parte D. Ambrosio actuando en nombre y representación de la entidad EL CORTE INGLÉS SA ambos como copropietarios conjuntamente el pleno dominio de las fincas registrales que componen el CENTRO COMERCIAL MODOO situado en Oviedo, el primero en pleno dominio de 49 fincas y el segundo de 13 fincas y de otra parte D. Eladio y D. Ignacio en nombre y representación de la sociedad AUXIDEICO GESTIÓN SA suscribieron un acuerdo por el que la propiedad designa para el desempleo de las labores de Gerencia del CENTRO COMERCIAL a AUXIDEICO, comprendiendo la gerencia del Centro Comercial: el área comercial, el área de gestión y el área de comerciantes. En el citado acuerdo se hace constar que la propiedad tiene encomendado la Dirección Estratégica del Marketing y la Comunicación del Centro Comercial a empresas terceras. Se fijó como duración del contrato cinco años contados desde el día 4 de marzo de 2011, con posibilidad de ser prorrogado. Para la realización de los servicio de Gerencia AUXIDEICO desplazará como personal a su cargo a : Un director-Gerente, Un Gerente Adjunto, Un Auxiliar Administrativo. Adicionalmente el CENTRO COMERCIAL contará con un responsable de Servicios Generales que la PROPIEDAD contratará y cuy coste se incluirá en los Presupuestos del CENTRO COMERCIAL, siendo por tanto repercutible a los Arrendatarios del CENTRO COMERCIAL. El contenido del resto del contrato se da por íntegramente reproducido en este punto, en lo que aquí interesa conviene destacar la CLAUSULA NOVENA que literalmente dice:

RESOLUCIÓN: en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes la otra parte puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de los daños y perjuicios correspondientes.

En los restantes casos, el presente CONTRATO se extinguirá por las causas generales establecidas en el Código Civil y en el Código de Comercio.

Será causa de resolución unilateral por parte de AUXIDEICO sin derecho para la PROPIEDAD de indemnización alguna por daños y perjuicios, la falta de acuerdo con la PROPIEDAD sobre el presupuesto ordinario de gastos e Ingresos del CENTRO COMERCIAL, una vez que haya transcurrido el plazo de tres (3) meses desde la fecha de recepción por AUXIDEICO del presupuesto ordinario aprobado por la PROPIEDAD, sin que las partes alcancen un acuerdo sobre el referido presupuesto ordinario según lo previsto en la Cláusula 4.B.1 anterior.

Serán causas de resolución unilateral por parte de la propiedad sin derecho para AUXIDEICO de indemnización alguna por daños y perjuicios las que se enumeran a continuación:

ocultación a la PROPIEDAD de información relevante para la toma de decisiones respecto al CENTRO COMERCIAL.

Falta de diligencia grave en la realización de las tareas encomendadas de acuerdo con lo previsto en el presente CONTRATO.

No designación por causas ajenas a la PROPIEDAD de recursos humanos necesarios para la gestión adecuada del CENTRO COMERCIAL de acuerdo con lo previsto en el presente CONTRATO.

Falta de sustitución del personal de AUXIDEICO para la prestación de servios objeto del presente contrato en el caso de que se den las circunstancias previstas en la Cláusula 3.4 anterior.

Incumplimientos reiterados a la hora de suministrar la información requerida por la propiedad de acuerdo con lo previsto en el presente CONTRATO.

Incumplimiento reiterado de las instrucciones de la PROPIEDAD de acuerdo con lo previsto en el presente CONTRATO.

Cambio de control de AUXIDEICO.

Adicionalmente a lo anterior ambas partes acuerdan que en el supuesto de transmisión del CENTRO COMERCIAL a un tercero, la PROPIEDAD podrá resolver el presente Contrato, siempre y cuando comunique su decisión a AUXIDEICO fehacientemente con la menos SEIS MESES de antelación respecto a la fecha en que el contrato deba quedar terminado.

'...'

CUARTO.-En Madrid en fecha 25 de febrero de 2014 de una parte D. Rubén y Dª Remedios en nombre y representación de la entidad RPPSE ESPACIO OVIEDO SLU, y de otra parte D. Ambrosio actuando en nombre y representación de la entidad EL CORTE INGLÉS SA y de otra parte D. Ignacio y Dª Amelia en nombre y representación de la sociedad AUXIDEICO GESTIÓN SA suscribieron un Acuerdo de Terminación Anticipada del contrato suscrito en fecha 30 de mayo de 2011, cuyo contenido se da por reproducido en este punto en el que se indica que la terminación del contrato tendrá lugar el 15 de marzo de 2014, de forma que AUXIDEICO realizará antes de la citada fecha de terminación el traspaso de los servicio que venía prestando en virtud del contrato y entregará a la Propiedad toda la documentación relativa a los citados servicios de conformidad con el listado que se incorpora como anexo nº 1 al presente Acuerdo. Indicándose que llegado el día 15 de marzo de 2014 el contrato se entenderá automáticamente terminado a todos los efectos sin necesidad de otorgar ningún documento adicional, se recoge además en la cláusula segunda la liquidación de cantidades pendiente y en la cláusula tercera una indemnización por Terminación Anticipada del contrato, que se dan por íntegramente reproducidas.

QUINTO.-En virtud de escritura autorizada por el notario de Madrid D. Juan Aznar de la Haza el día 25 de febrero de 2014, la sociedad RPSE HOLDING IBERIA S.L. con domicilio en Madrid, C)Génova nº 27, socio único de la sociedad RPSE ESPACIO OVIEDO S.L. vendió todas sus participaciones sociales a la mercantil IMMO INVEST REAL ESTATE GMBH con domicilio social en Freisinger Strasse 5 85716 Unterschleissheim, inscrita en el Registro de Munich bajo el número HRB137740 y provista de número de identificación fiscal Ust.ID-Nr.It. DE129382802 y NIF español N0049939B, que a su vez se convirtió en socio único de la citada sociedad RPSE ESPACIO OVIEDO S.L.

SEXTO.-En Madrid en fecha 3 de abril de 2014 de una parte D. Alvaro y en nombre y representación de la entidad RPPSE ESPACIO OVIEDO SLU, y de otra parte D. Ambrosio actuando en nombre y representación de la entidad EL CORTE INGLÉS SA y de otra parte D. Doroteo en nombre y representación de la sociedad JONES LANG LASALLE ESPAÑA S.A. suscribieron un contrato de Gestión del Centro Comercial Modoo cuyo contenido se da por reproducido en este punto destacando en el punto 3 el ámbito de aplicación general del contrato siendo el objetivo general del contrato que el Gestor gestione, promueva, comercialice y administre las Zonas Comunes del Centro Comercial de conformidad con los principios de una buena gestión inmobiliaria, y que de forma similar puedan ser probablemente adoptados por un gestor prudente y de primera nivel de activos de centros comerciales en España que existan ahora o que puedan existir en el futuro. Los copropietarios contratan al Gestor para que gestiones y explote el Centro comercial. El Gestor, en representación de los copropietarios, prestará todos los servicios necesarios para la administración, explotación, marketing y arrendamiento del Centro Comercial de conformidad con las mejoras prácticas aplicables a un centro comercial (con zonas de aparcamiento) en España, comprometiéndose el Gestor por la presente a prestar los Servicio. El Gestor explotará siempre las zonas comunes del Centro Comercial de acuerdo con los objetivos prioritarios de los copropietarios de optimizar sus ingresos y de asegurar la maximización del valor patrimonial. Los Servicios comprenderán también los deberes y obligaciones recogidos en las cláusulas 3 y 7 y las demás peticiones razonable que realicen el Corte Inglés o RPPSE. Fijando los efectos retroactivos a fecha de 15 de marzo de 2014.

En el punto 7 se recogen las OBLIGACIONES DEL GESTOR se indica textualmente:

7.1. Gestión General

7.1.1. Procurar que se presten al Centro Comercial los Servicios normalmente ofrecidos por los gestores y aquellos que sean solicitados en cualquier momento por los Copropietarios, reservándose estos el derecho de nombrar discrecionalmente a otros asesores profesionales para que realicen en cualquier momento funciones específicas.

7.1.2. Diseñar e implementar campañas y estrategias de marketing, promociones de temporada y eventos.

7.1.3. Facilitar a los Copropietarios y a sus abogados y/o consultores toda la información necesaria y ayudarles en la negociación de todas las renovaciones, arrendamientos, renuncias a favor del arrendador y demás operaciones relativas a los arrendamientos.

7.1.4. Gestionar la relación con JOVELLANOS XXI, S.L., propietaria del aparcamiento situado dentro del edificio en el que se encuentra situado el Centro Comercial, y asegurarse de que se cumpla en todo momento el Contrato de Arrendamiento firmado por el Centro Comercial y que no se produzca incumplimiento alguno.

El Gestor informará inmediatamente a los Copropietarios si se produce cualquier problema en relación con el aparcamiento y/o el Contrato de Arrendamiento.

7.1.5. Gestionar la relación con la comunidad de propietarios del edificio en el que se encuentra situado el Centro Comercial.

7.1.6. Respetar, en todo momento, lo previsto en el Reglamento de Régimen Interior así como en la Escritura de Regulación de Condominio.

Servicios comerciales

7.2.1. Análisis del posicionamiento general y de los competidores del Centro Comercial.

7.2.2. Análisis del uso adecuado de las Zonas Comunes, incluyendo la gestión y el cobro de todos los ingresos extraordinarios.

7.2.3.

7.2.4. Garantizar el mejor uso posible de las Zonas Comunes promoviendo aquellas actividades interiores y exteriores que puedan contribuir a la animación del Centro Comercial y a la generación de ingresos para el Centro.

7.2.5. Gestión de las relaciones externas del Centro con el fin de desarrollar y defender la imagen del Centro Comercial.

7.2.6. Controlar y hacer un seguimiento de la publicidad en los medios.

7.2.7. Controlar el acceso de los clientes al Centro Comercial y al aparcamiento, así como el óptimo funcionamiento del acceso y la circulación por las Zonas Comunes, incluyendo el seguimiento y la coordinación con las compañías contratadas para conservar y mantener un sistema de medición de afluencia de visitantes.

7.2.8. Coordinar y supervisar la publicación y distribución de revistas, circulares y página web del Centro Comercial, dentro del presupuesto autorizado y con la autorización de los Copropietarios.

7.2.9. Coordinar la actualización de imagen corporativa, marcas y dominios.

7.2.10. Implementar la política medioambiental aprobada por los Copropietarios.

7.2.11. El Gestor ayudará a coordinar y gestionar la promoción de los estudios de mercado, encuestas y realizaciones de perfiles del consumidor para identificar y orientar el posicionamiento del Centro Comercial. Los costes derivados de la contratación de los consultores especialistas externos necesarios para prestar estos servicios serán responsabilidad exclusiva de los Copropietarios.

Servicios de Gestión

7.3.1. Preparar el presupuesto anual de ingresos y gastos para las Zonas Comunes y presentados para su aprobación por parte de los Copropietarios. Preparar un informe de control presupuestario mensual, incluyendo las medidas a adoptar en caso de se produzcan desviaciones.

7.3.2. Preparar un informe de seguimiento mensual de todas las inversiones en reparaciones realizadas, incluyendo un desglose de las facturas de los proveedores cargadas al presupuesto de gastos.

7.3.3. Realizar auditorías internas periódicas de la documentación técnica para identificar la documentación relevante relacionada con la gestión del Centro Comercial.

7.3.4. Hacer un seguimiento de los movimientos de las cuentas bancarias vinculadas al presente Contrato.

7.3.5. Informar con una periodicidad mensual a los Copropietarios sobre el presupuesto de gastos, el pago de los servicios de suministro y aprovisionamientos, la obtención de ingresos extra por el arrendamiento o cesión de las Zonas Comunes, patrocinios y demás eventos y campañas generadoras de ingresos.

7.3.6. Después de realizar un procedimiento de licitación pormenorizado, presentar recomendaciones para su aprobación por parte de los Copropietarios, y posteriormente contratar servicios profesionales de limpieza, seguridad, mantenimiento, seguros y cualquier otro elemento o partida que se encuentre contemplada en el Presupuesto de Gastos Comunes.

7.3.7. Asegurar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios firmados por los Copropietarios para una correcta gestión del Centro Comercial.

7.3.8. Preparar y presentar los calendarios de trabajo (seguridad, limpieza, mantenimiento e inversiones, reparaciones mayores y menores) para su aprobación por parte de los Copropietarios, y hacer un seguimiento de la ejecución de las decisiones aprobadas.

7.3.9. Controlar y optimizar la utilización de la energía en el Centro Comercial.

7.3.10. Diseñar e implementar medidas de prevención frente al vandalismo dentro del presupuesto.

7.3.11. Supervisar las obras realizadas por los Arrendatarios, asegurándose que cumplan las Normas y Reglas vigentes del Centro Comercial.

7.3.12. Trabajar conjuntamente con las entidades responsables de la llevanza de la contabilidad de los Copropietarios para que se efectúen los pagos y cobros correspondientes, asegurándose de que queden reflejados en la contabilidad oficial del Centro Comercial.

7.3.13. Custodiar todos los documentos relativos al Centro Comercial relacionados con el presente Contrato, asegurándose de que puedan ponerse a disposición de los Copropietarios cuando así lo requieran.

7.3.14. Gestionar la relación con la administración local, y mantener informados a los Copropietarios sobre cualquier cuestión relevante relacionada con el Centro Comercial.

7.3.15. Gestionar las pólizas de seguro del Centro Comercial, incluyendo la gestión de las reclamaciones y la coordinación con la sociedad encargada de gestionar las reclamaciones y otros profesionales.

7.3.16. Gestionar y controlar la seguridad general del Centro Comercial, prestando especial atención a la protección anti incendios y las medidas de control.

7.3.17. Coordinar y supervisar a las sociedades contratadas para llevar a cabo inspecciones técnicas que sean legalmente obligatorias o que el Gestor pueda considerar como necesarias.

7.3.18. Gestionar, en coordinación con los Copropietarios y el equipo jurídico nombrado por éstos, todas las reclamaciones legales, demandas, etcétera, presentadas contra el Centro Comercial, con exclusión de aquellas reclamaciones que se encuentren referidas exclusivamente a zonas propiedad exclusiva de El Corte Inglés o de RPSSE. El Gestor deberá mantenerse en constante comunicación con el equipo jurídico y solicitar informes de cada caso.

7.3.19. Colaborar con los auditores externos que nombren los Copropietarios.

7.3.20. Ejercer aquellas otras responsabilidades de los Copropietarios que puedan ser delegadas al Gestor tales como la organización, la asistencia a las reuniones con operadores y arrendatarios y la documentación de dichas reuniones.

7.3.21. Controlar la conservación adecuada de las estructuras edificativas, instalaciones y superficies (internas y externas) de los Centros Comerciales, nombrando y supervisando a los contratistas, realizar las reparaciones necesarias del día a día y notificar a los Copropietarios las reparaciones importantes o extraordinarias que se realicen.

7.3.22. Analizar las inspecciones ordinarias del Centro Comercial llevadas a cabo por el experto cualificado interno en edificaciones empleado por los Copropietarios, que también se encargará de preparar y publicar las listas de elementos en mal estado.

7.3.23. Informar regularmente a los Copropietarios sobre todas las reparaciones y demás trabajos que deban ser llevados a cabo en el Centro Comercial y sobre la recuperabilidad de dichos gastos según lo establecido en los Arrendamientos y el alcance de dicha recuperabilidad.

7.3.24. Preparar o tener preparadas especificaciones y planes (en la medida necesaria) para supervisar cualquier trabajo relacionado con trabajos de reparación menor y/o rutinaria, mantenimiento, renovación, mejora, alteración u otro tipo de obras en el Centro Comercial.

7.4. Dirección

Dirigir los Servicios (i) de una forma adecuada, eficiente, profesional, seria, ordenada y diligente para la administración, marketing y arrendamiento de un Centro Comercial de primera clase (incluyendo las zonas de aparcamiento) y en línea con centros comerciales equivalentes en España y de tal forma que se preserve y mejore en todo momento, el carácter, nivel y reputación de primera clase del Centro Comercial; (ii) en el mejor interés de los Copropietarios; (íii) cumpliendo con aquellas directrices que puedan ser indicadas en cualquier momento por los Copropietarios; (iv) de conformidad con el presente Contrato, y (v) de conformidad con la legislación española.

SÉPTIMO.-La empresa JONES LANG LASALLE ESPAÑA S.A. suscribió contrato de trabajo indefinido con Micaela en fecha 10 de marzo de 2014 para prestar servicios como Gerente a jornada completa.

OCTAVO.-La empresa JONES LANG LASALLE ESPAÑA S.A. suscribió contrato de trabajo temporal de obra o servicio con María Luisa en fecha 27 de febrero de 2014 para prestar servicios como Asistencia Gerencia a jornada completa, con duración desde esa fecha hasta fin de contrato, siendo el objeto del contrato la Asistencia a la gerencia durante el mandato del CC MODOO.

NOVENO.-La empresa JONES LANG LASALLE ESPAÑA S.A. suscribió contrato de trabajo temporal de obra o servicio con Eugenia en fecha 27 de febrero de 2014 para prestar servicios como Responsable de Marketing CC MODOO a jornada completa, con duración desde esa fecha hasta fin de contrato, siendo el objeto del contrato la Responsable de Marketing CC MODOO durante el mandato de gestión con el cliente.

DÉCIMO.-El salario fijo bruto anual percibido por el actor fue de 60.047,40€.El salario variable (bonus) ascendió a 6.904,45 € . El salario día se fija en 183,43 €, con exclusión del Seguro médico, Plan de pensiones y Tickets de Restaurante. El actor percibía por el concepto de Seguro médico el importe de 29,17€/mes, por el concepto de seguro médico exento el importe de 41,67€/mes, por el concepto de plan de pensiones empresa el importe de 50,04€/mes, por el concepto de Ap.Adi.Plan de pensiones por importe de 200,16€/mes. El actor percibió por el concepto de tickets de restaurante en el mes de febrero de 2014 el importe de 180€/mes, y en el mes de enero el importe de 162€/mes, en el mes de marzo de 2014 el importe de 90€.

UNDÉCIMO.-El actor en función de los resultados obtenidos en la valoración de su desempeño de los objetivos individuales marcados en el año 2013 le correspondió un bonus de 6.904,45 €/brutos que fue pagado en el mes de febrero. Esta cantidad es de carácter voluntario y no consolidable.

DUODÉCIMO.- Micaela , María Luisa y Eugenia en el tiempo en que fueron contratadas hasta el día 15 de marzo de 2014 se limitaron a recopilar información y documentación que les facilitaban los trabajadores de AUXIDEICO GESTIÓN SA .

DÉCIMO TERCERO.-La gestión de cobros del Centro Comercial desde el 15 de marzo de 2014 es realizada por la empresa S2G.

DÉCIMO CUARTO.-Junto con el actor fueron despedidos los otros dos trabajadores que prestaban servicios de gestión en el centro comercial, Dª Pura con la categoría profesional de auxiliar administrativo, y Dª Ariadna con la categoría profesional de oficial administrativo de 1ª.

DÉCIMO QUINTO.-El actor interpuso papeleta de conciliación frente a AUXIDEICO GESTIÓN SA ante la UMAC en fecha de 31 de marzo de 2014, celebrándose el acto de conciliación el día 11 de abril de 2014 con el resultado de sin avenencia respecto a AUXIDEICO GESTIÓN SA. En fecha de 23 de abril de 2014 se formula la presente demanda.

DÉCIMO SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda de despido formulada por D Eduardo frente a la empresa AUXIDEICO GESTIÓN S.A, la empresa JONES LANG LASALLE ESPAÑA S.A. debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido absolviendo a las demandadas de los pedimentos de adverso formuladas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eduardo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante es uno de los tres trabajadores a los que la empega AUXIDEICO GESTIÓN, S.A.U. (en adelante AUXIDEICO) despidió el 15 de marzo de 2014 por causa productiva. Al igual que los compañeros interpuso demanda, que el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo desestimó en sentencia recurrida en suplicación por la trabajadora. Dos cuestiones fundamentales fueron objeto de examen en el proceso: el ajuste a la legalidad del despido e, interrelacionada, la posible sucesión empresarial por parte de la empresa codemandada JONES LANG LASALLE ESPAÑA, S.A. (en adelante JONES LANG).

El recurso de suplicación comienza con cuatro intentos de revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, que agrupa en el primer motivo del escrito bajo la cobertura formal del art. 193.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . Cada petición constituye propiamente un motivo autónomo.

Estos motivos y en general el recurso son impugnadas por ambas empresas demandadas. En especial AUXIDEICO pone el acento en el incumplimiento por el recurrente de los requisitos exigidos doctrinal y legalmente para modificar el relato fáctico de la sentencia.

Existen en efecto defectos técnicos en el recurso, que ya aparecen con la cita de la Ley de Procedimiento Laboral como ley procesal de cobertura de los motivos, a pesar de estar derogada desde el 11 de diciembre de 2011, fecha de entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). No obstante, es en el examen específico de cada petición revisora donde ha de apreciarse el grado de acomodo de la misma a las exigencias establecidas en el art. 193 b ) LJS, que especifica los posibles motivos de recurso, y en el art. 196 LJS, que recoge algunos de los requisitos que han de cumplir. Al lado de estos preceptos, una reiterada jurisprudencia y doctrina judicial, formada en la interpretación de las citadas reglas legales o de sus antecedentes normativos, ha contribuido a precisar las condiciones que los motivos de revisión fáctica han de reunir para modificar los hechos acreditados.

El primer intento revisor afecta al hecho probado primero de la sentencia de instancia y el propósito del recurrente es añadir un párrafo que exprese:

'El demandante Sr. Eduardo , empezó prestando sus servicios el 10-8-2.004 para la mercantil AUXIDEICO GESTION, S.A. en el centro comercial La Ballena de Las Palmas de Gran Canaria, posteriormente con la misa categoría y puesto de gerente, fue destinado al Centro comercial 'As Termas' de Lugo, para finalmente en último lugar ser destinado en el Centro comercial Modo de Oviedo en que ha sido despedido'.

Sustenta la solicitud en el contrato de trabajo aportado con la demanda como documento núm. 1 (folios 15 y 16), cuya autenticidad no es negada por la empresa, conforme con el cual el centro de trabajo previsto como destino al ser contratado estaba ubicado en Las Palmas de Gran Canaria. Este es el único dato que resulta del documento citado y, por consiguiente, el único que puede añadirse.

SEGUNDO:El segundo intento revisor afecta al hecho probado segundo de la sentencia de instancia y el propósito del recurrente es añadir un párrafo que exprese:

'La indemnización por importe de 4.536,87€ ofrecida al trabajador, para ser cobrado con el finiquito tiene como condición la renuncia a cuantas acciones le correspondan'.

Basa la petición en el documento núm. 20 de los aportados con la demanda (folio 35), donde se plasmó gráficamente el ofrecimiento empresarial, que en efecto condiciona la indemnización adicional a la renuncia por parte del trabajador de cualquier reclamación contra la empresa.

A pesar de oponerse AUXIDIECO a la adición como en el motivo anterior, alegando que ni el dato tiene relevancia, ni el documento citado se identifica suficientemente, ni evidencia el error patente de la Juzgadora de instancia, la petición debe estimarse.

El documento citado procede de esta empresa y su autenticidad no es puesta en duda, a lo que se une un contenido claro, en el cual las palabras consignadas tienen ese sentido de hacer depender el acceso a la indemnización complementaria de una renuncia de derechos. Asimismo, no es un documento complejo por lo que su identificación en el recurso es suficiente. Son todas ellas características que permiten atribuirle el carácter de documento con decisivo valor probatorio sobre el dato en cuestión, que completa el texto judicial dedicado a recoger el ofrecimiento empresarial pero de forma evidentemente incompleta, al omitir la mención al condicionante establecido. En este aspecto, el dato es nuevo, puesto que no figuraba antes en la sentencia y es un elemento para conocer la conducta de la empresa en relación con el despido del trabajador.

Se cumplen los requisitos que han de concurrir para modificar las premisas fácticas. La petición se funda en documento de decisivo valor probatorio respecto del hecho afectado, no desautorizado por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pone de manifiesto el error o la omisión de la sentencia del Juzgado. Es innecesario para acceder a la revisión que el cambio determine una decisión judicial distinta de la adoptada en la instancia o tenga una influencia decisiva. No sólo porque cabe la discrepancia entre el criterio del tribunal de suplicación sobre el valor del hecho y el posterior análisis del Tribunal Supremo, posibilidad que impide a aquel adoptar posturas intransigentes en esta materia; sino también al ser suficiente la trascendencia relativa del dato, que se cumple cuando se integra en el recurso como un elemento objetivamente de interés para apoyar los razonamientos del recurrente en favor de sus tesis.

TERCERO:La tercera revisión fáctica solicitada propone la adición en el hecho probado cuarto del texto siguiente:

'El contrato de fecha 25-2-2.014 de terminación anticipada del contrato de gestión de 30-5-2.011, recoge taxativamente:

- En el manifiestan II: 'Que las partes han alcanzado un acuerdo para terminar anticipadamente el contrato y regular sus condiciones'.

-Estipulación primera: 'en virtud del presente documento, las partes acuerdan la terminación, a todos los efectos legales del contrato descrito en el expositivo I'.

-Estipulación tercera: 'En este acto la propiedad abona a Auxideico, mediante dos cheques bancarios nominativos emitidos a su favor, la cantidad alcanzada de ciento cincuenta mil euros, por los importes que se detalla en el párrafo siguiente, en concepto de indemnización tasada por los daños y perjuicios que la terminación anticipada del contrato causa a Auxideico'.

El actor no hace más referencia al medio de prueba sustentador de la solicitud que la consignada en el propio párrafo añadido, insuficiente para cumplir el mandato de identificación precisa y concreta, establecido en el art. 196.3 LJS. No obstante, a este acuerdo de terminación anticipada del contrato de prestación de servicios de gerencia se refiere la sentencia de instancia en el hecho cuestionado, donde hace un resumen que incluye una escueta mención de la cláusula destacada por el recurrente y da por reproducido el contenido integro del documento. Así pues, el contenido del documento figura en la sentencia, si bien bajo la formula de tenerlo por reproducido, y se puede tener en cuenta sin suponer ello ni hacer necesario una variación del relato judicial. En concreto, la cláusula tercera del documento consigna en el párrafo primero (el segundo no tiene relación con el pleito):

'En este acto la PROPIEDAD abona a AUXIDEICO, mediante dos cheques bancarios nominativos emitidos a su favor, la cantidad alzada de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000,00 €), por los importes que se detallan en el párrafo siguiente, en concepto de indemnización tasada por los daños y perjuicios que la terminación anticipada del Contrato causa a AUXIDEICO, otorgando ésta carta de pago, salvo buen fin y declarando que, recibida la citada cantidad, no tiene nada más reclamar a la PROPIEDAD por este concepto'.

Las objeciones de la empresa AUXIDIECO son parecidas a las opuestas en el motivo anterior y han de responderse en los mismos términos, máxime cuando la propia Juzgadora admite el documento y menciona el pacto indemnizatorio.

CUARTO:El cuarto intento revisor del recurso añadir en el hecho probado décimo el siguiente párrafo:

'El actor percibía un salario aproximado anual de 72.749,21 euros con prorrateo de Bonus más pagas extraordinarias, correspondiendo a un prorrateo de 199,31€ por día. El bonus si es consolidable al estar pactado en el contrato de trabajo, cláusula adicional (doc. 1 demanda), con referencia de un máximo al 15% del salario bruto.

Apoya la modificación en el documento núm. 1 de los aportados con la demanda, esto es, en el contrato de trabajo.

La petición debe desestimarse por varias razones. El añadido entra en contradicción con el texto restante del hecho probado décimo, cuya supresión o enmienda no es solicitado y, por lo que se refiere al bonus, la contradicción se establece con el hecho probado undécimo, tampoco objeto de atención en el recurso. De esta manera, promueve el recurso la incongruencia del relato fáctico.

En segundo lugar, participa del mismo error que la sentencia de instancia, cual es el incluir en las premisas fácticas el salario regulador del despido cuando es un dato discutido. Hay que diferenciar entre las percepciones económicas devengadas o percibidas, que es un dato fáctico, de la retribución computable para fijar las consecuencias económicas del despido, en la que interviene la mediación de las normas reguladoras del salario y de las percepciones extrasalariales, siendo consiguientemente un dato jurídico. Cuando el recurrente indica que su salario diario asciende a 199,31 € al día, está eligiendo una determinada solución jurídica sobre las partidas económicas que forman el salario, por la que incluye percepciones calificadas de extrasalariales en la sentencia. Son cuestiones a plantear en los motivos de recurso dedicados a la crítica jurídica de la sentencia, pero sin cabida en los apartados relativos a los hechos.

En tercer lugar, de atender al contrato de trabajo, único documento citado, el salario sería inferior al fijado en la sentencia pues lo establece en 39.000 euros anuales y una retribución variable, según consecución de objetivos, consistente en un máximo de un 15% del salario bruto anual. Ningún otro documento se menciona, ni la solicitud se sustenta en prueba pericial.

QUINTO:El recurso contiene siete motivos más, de los cuales seis tienen por título 'error en la valoración de la prueba' al que le sigue la especificación de los respectivos fundamentos de derecho de la sentencia en los que según el recurrente se produce el error alegado. Es excepción el motivo que figura en el apartado V, que se titula 'Examen de infracciones de normas sustantivas al amparo del art. 193 c) de la L.P.L .: Infracción de los arts. 53.1 a) en relación con el art. 51.1 y 52 c) del Est. Trab. Fundamento Derecho VI'.

Uno de los requisitos de forma esenciales del recurso de suplicación, dada su naturaleza de recurso extraordinario, es que debe ajustarse a los motivos establecidos en el art. 193 LJS, incumbiendo al recurrente indicar con claridad y precisión cual de estos se plantea, a fin de poder verificar el tribunal el cumplimiento de las condiciones formales y materiales para su estimación. El cumplimiento de tal exigencia, impuesta en el art. 196.2 LJS, debe ser analizado por la Sala sin un criterio formalista y atento a la salvaguarda del derecho de defensa de todas las partes. Con estos presupuestos generales debe procederse a la decisión de los siete motivos, por su orden. En varios apartados del recurso ahora objeto de examen, el trabajador entremezcla afirmaciones de hecho y consideraciones jurídicas. De antemano debe descartarse cualquier posibilidad de revisión de los hechos probados, ya que no se acomodan a los requisitos establecidos en los arts. 193 b ) y 196.2 y 3 LGSS para ese fin. Parece además, por la formula utilizada, que el recurrente se limita a cuestionar los particulares fundamentos de derecho de la sentencia a que en cada caso se refiere, pero ese énfasis no impide apreciar que el objeto de las alegaciones es la modificación del pronunciamiento judicial y que se suministra a las partes recurridas los elementos de debate imprescindibles para su defensa.

En el apartado II, frente al fundamento de derecho segundo de la sentencia, alega el recurso la falta de operatividad y eficacia de la caducidad de la acción de despido alegada por la empresa JONES LANG y estimada en la sentencia.

El motivo debe rechazarse ya que discute el criterio jurídico de la sentencia sobre la caducidad de la acción pero, aparte de no identificar que se plantea al amparo del art. 193 c) LJS, no cita norma alguna de derecho o jurisprudencia infringida en la resolución judicial. Desatiende por ello un requisito esencial del art. 196.2 LJS, que cierra el paso a cualquier otro análisis.

SEXTO:En el apartado III, frente al fundamento de derecho cuarto, cuestiona la veracidad de la carta de despido alegando que la empresa no intentó colocarle ni le ofreció otro puesto de trabajo, a pesar de existir destinos disponibles.

El motivo está por entero dedicado a afirmaciones de hechos y debió acomodarse a los requisitos fijados para la revisión de los hechos probados de la sentencia [arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS], entre ellos la exposición clara y precisa del motivo y la indicación de la formulación alternativa que se pretende.

SEPTIMO:En el apartado IV, frente al fundamento de derecho quinto, el trabajador defiende que el salario regulador de los efectos del despido es superior al señalado en la sentencia y que la empresa le abonó una indemnización extintiva de cuantía inferior a la legal.

El motivo debe desestimarse. Sus alegaciones corresponden al tipo de motivo habilitado en el art. 193 c) LJS para la crítica jurídica de la sentencia. El planteamiento formal sin embargo es defectuoso ya que sin argumentos jurídicos, ni cita de normas o jurisprudencia específicas, da por supuesto ese superior salario, según parece por inclusión de las partidas excluidas por la Juzgadora de instancia al considerarlas extrasalariales. Ciertamente, aparte de una mención genérica a la Ley General de la Seguridad Social, invoca el art. 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , norma que al fijar la formula de cálculo de la indemnización extintiva no establece reglas sobre los conceptos y partidas integrantes del salario a tener en cuenta para fijar las consecuencias económicas del despido, por lo que en nada contribuye a la defensa de la conclusión que sustenta el motivo: el derecho del demandante a un superior salario regulador del despido.

Por lo demás, la inclusión o exclusión de algunas percepciones económicas del actor dentro del concepto de salario fue objeto de decisión por la Sala al responder a los recursos de las dos trabajadoras despedidas por la empresa AUXIDEICO junto con el actor (rec. 2337/2014 y 2378/2014). Ante la posible influencia de la reforma de la Ley General de la Seguridad Social, el tribunal expresaba una serie de razones que serían aplicables en el caso presente para rechazar la petición actora:

El Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, no modifica el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores y la nueva redacción que da al art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social no cambia el concepto de salario ni el de las percepciones extrasalariales. La función del art. 109 LGSS no es regular el concepto y estructura de salario o sus exclusiones (que se recogen en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ) sino las relaciones de Seguridad Social, en concreto, la de cotización. El propósito de la reforma es ampliar los conceptos e importes que constituyen la base de cotización con la finalidad de conseguir la sostenibilidad en el sistema de la Seguridad Social según indica la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 16/2013. Es el fin recaudatorio y el carácter urgente de la medida lo que la caracteriza, como también se desprende de la exposición de motivos del Real Decreto 637/2014, de 25 de julio, que no permite interpretaciones del tipo de las realizadas por la demandante. La circunstancia de que el aumento de la base de cotización se traduzca para algunos colectivos de trabajadores en un incremento de las prestaciones no altera la separación existente entre relación de Seguridad Social y relación laboral, ni permite ampliar el concepto de salario. Resulta por ello indiferente la sinonimia entre los términos, remuneración, utilizado en el art. 109.1 LGSS , retribución y salario.

Ya antes de la reforma, la base de cotización se formaba con 'la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación', al igual que dice ahora el citado art. 109.1 LGSS ). Y ya antes de la reforma esta 'remuneración total' estaba constituida fundamental pero no exclusivamente por el salario, sin suponer ello un cambio en el concepto de éste. Puede verse también en la nueva redacción del art. 109 LGSS , que en el apartado 2 incluye en la base de cotización las indemnizaciones por despido o cese del trabajador en la cuantía superior a la establecida con carácter obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. No por esta inclusión la indemnización por despido se convierte en salario y pierde su finalidad compensadora del daño causado por el cese.

En el caso presente, las aportaciones de la empresa demandada para el seguro médico y el plan de pensiones participan de la naturaleza de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social y como tales no forman parte del salario, ya que responden a aquella finalidad por lo que resultan incluidas en la referencia hecha en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , dentro de los conceptos extrasalariales, a 'prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social'. Y tampoco los tickets de restaurante constituyen salario, pues la sentencia de instancia señala que son compensación por la imposibilidad o dificultad de desplazarse a su domicilio para efectuar la comida, esto es, cubren el gasto derivado de tener que comer fuera del domicilio y encajan dentro de las 'indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral' que el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye del salario.

OCTAVO:La denuncia de infracción de los arts. 53.1 a) en relación con el art. 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores encabeza el quinto apartado y se centra en defender que la causa alegada en la carta de despido es incierta y no esta probada. A este le sigue el apartado sexto en el que se pone el acento en la inexistencia de un cambio en la propiedad del centro comercial Modoo que justifique la resolución anticipada del contrato de gestión concertado con la demandada AUXIDEICO; si bien este apartado sexto no contiene la cita de norma alguna de derecho sustantivo, su función es la de mero complemento del anterior.

El planteamiento del recurrente es similar al efectuado por las dos trabajadoras que también fueron despedidas y la respuesta de la Sala ha de ser coincidente.

La comunicación de un despido objetivo, debe proporcionar por escrito al trabajador la información de los hechos motivadores de la decisión extintiva que sea suficiente para permitir al despedido conocer las circunstancias fácticas determinantes del despido y preparar los medios de defensa que permitan desvirtuar las afirmaciones de la empresa. Quiere decir que la causa del despido no es la razón abstracta o genérica del mismo, sino los hechos concretos, económicos, productivos, de organización, etc., que han desencadenado la decisión empresarial. El art. 53.1 a) ET no exige una descripción pormenorizada o exhaustiva de los hechos determinantes del despido objetivo, sino el relato de los importantes para proporcionar al trabajador la información precisa a fin de poder valorar el despido y, en su caso, preparar su reacción frente al mismo. La carta de despido cumple, asimismo, otra función, complementaria de las mencionadas: delimita los hechos a discutir en el proceso judicial y las posibilidades de defensa así como las cargas de la empresa. Frente a la demanda impugnando el despido, al demandado le corresponde la carga de probar la veracidad de los hechos consignados en la carta de despido y para justificar su decisión extintiva, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición que los contenidos en esa comunicación extintiva (arts. 105 y 120 LJS).

La empresa AUXIDEICO dedica poco espacio en la carta de despido a la exposición de los hechos determinantes de la decisión resolutoria. Solo indica:

'Por decisión de la Propiedad del Centro Comercial Modo (Oviedo) en el que usted presta sus servicios desde el 4 de marzo de 2011, el contrato mercantil de gestión de dicho centro entre la Propiedad y Auxideico Gestión SAU quedará extinguido a partir del día 14 de marzo de 2014. Por tanto, ante la imposibilidad de reubicarle en la Compañía en una posición similar, ni en Asturias ni fuera de dicha Provincia, y no existiendo ninguna otra vacante en la Entidad en la que entendamos que usted pueda ser reubicada, nos vemos obligados a amortizar su puesto de trabajo'.

El texto, sin embargo, contiene los hechos suficientes para conocer la causa, de naturaleza productiva, permitir al demandante cuestionarla y fijar los límites de defensa de la empresa y los hechos de cuya acreditación depende la procedencia del despido. Tema distinto es la correspondencia de los hechos relatados con los realmente ocurridos y este examen ha de comenzar haciendo una referencia general a la causa productiva en el despido objetivo.

La causa productiva concurre cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Con esta redacción, el art. 51.1 ET recoge el concepto de causa productiva que la jurisprudencia había precisado antes de su formulación legal. Esta causa aparece cuando la reducción de la demanda de los productos o servicios de la empresa (por menos consumo, por variaciones en las preferencias de los clientes, etc.) originan un desajuste entre su capacidad productiva y las circunstancias del mercado que hace preciso reducir o transformar la producción para intentar volver a la situación de equilibrio.

Ante el desequilibrio producido la decisión empresarial debe cumplir además el criterio de razonabilidad de la medida adoptada. Si bien no recogido de forma expresa en la actual redacción del art. 51.1 ET este criterio constituye en nuestro ordenamiento jurídico del despido por causas empresariales un elemento necesario para la procedencia de la extinción contractual acordada, aunque su alcance resulta controvertido tras la reforma laboral de 2012. Con anterioridad la jurisprudencia consideraba que el canon de razonabilidad se cumple si las medidas adoptadas para paliar los cambios acontecidos en el ámbito técnico, organizativo o productivo de la empresa son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, se ajustan al estándar de conducta del «buen comerciante [ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2012 (Rec. 199/2012 ) y las demás que cita]. Después de la reforma de 2012, sigue siendo necesario que el despido sea una medida razonable en términos de gestión empresarial y justificada por haber dejado de cumplir el contrato de trabajo afectado su finalidad económica y productiva [como puede verse en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de fechas 20 de septiembre de 2013 (rec. 11/2013 ) y 27 de enero de 2014 (rec. 100/2013 , en un caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo); de la Audiencia Nacional, de fechas de 21 de noviembre de 2012 ( demanda 167/2012 ) y de 18 de diciembre de 2012 ( demanda 257/2012 ); del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fechas 8 y 20 de noviembre de 2013 ( demandas 47 y 48/2013 )]. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 26 de marzo de 2014 (rec. 158/2013 ):

'Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ... La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta'.

En el análisis de la concreta causa productiva que determinó el despido del demandante se constata de antemano la diferencia entre la alegada en la carta de despido y los hechos realmente sucedidos.

El contrato de gestión entre los propietarios del centro comercial Modoo y la empresa AUXIDEICO no se extinguió anticipadamente por decisión de aquéllos, sino por decisión conjunta de ambas partes, pues fue fruto de un acuerdo, manifestación de voluntades conformes, y como tal se refleja en el clausulado, incluyendo la estipulación indemnizatoria a favor de la demandada. Hay una diferencia aparentemente sutil pero sustancial entre lo expresado en la carta de despido y la causa de extinción del contrato de gestión. La parquedad de esa carta, no le impedía cumplir los requisitos mínimos de forma pero constreñía a la empresa demandada a acreditar una extinción 'por decisión de la propiedad'. El acuerdo de fecha 25 de febrero de 2014 representa una situación jurídica y de hecho distinta, que desautoriza la afirmación consignada en la comunicación de despido y al no figurar en ésta lleva consigo que la causa real del despido no sea la consignada en la carta.

La sentencia de instancia considera también que 'las partes de una forma libre y voluntaria acordaron la terminación del contrato de gestión en su día suscrito en fecha 30 de mayo de 2011', sin darse cuenta de las consecuencias que implica. Menciona asimismo una alegación hecha por la empresa AUXIDEICO, según la que el cambio producido en el accionariado de una de las empresas propietarias del centro comercial constituía una de las causas resolutorias del contrato de gestión celebrado el 30 de mayo de 2011. Esa estipulación en su tenor literal no liga la facultad resolutoria a cambios en los socios del centro comercial sino a la transmisión del centro comercial a un tercero, y, lo mas importante, en nada afecta al acuerdo de extinción anticipada del contrato de gestión, que no hace manifestación alguna del ejercicio por la propiedad de esa facultad resolutoria y se limita a recoger los términos de un pacto que conviene a ambas partes firmantes.

La causa real, diferente a la alegada en la carta de despido, produjo en efecto el fin de la actividad de gestión que realizaba la empresa AUXIDEICO en el centro comercial Modoo, pero convierte la extinción del contrato de trabajo en una medida que responde a la pura conveniencia empresarial e impide apreciar la existencia de causa productiva en el sentido establecido por el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con la redacción legal y la interpretación jurisprudencial que ha recibido.

El efecto es la improcedencia del despido, por aplicación del art. 53.4, párrafo penúltimo del Estatuto de los Trabajadores .

NOVENO:Finalmente, en el apartado VII, el recurso alega la existencia de sucesión empresarial a favor de la empresa JONES LANG y en tal sentido invoca el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo debe desestimarse por dos razones. En primer lugar, la sentencia de instancia declaró caducada la acción del actor frente a la supuesta sucesora y esta declaración judicial no ha sido removida.

En segundo lugar, porque faltan los requisitos exigidos legalmente para la sucesión de empresas. En el análisis de la cuestión hay que partir de las líneas fundamentales del concepto de sucesión empresarial, que han sido perfiladas por la jurisprudencia dando una interpretación de lo dispuesto en el art. 44.1 y 2 ET acomodada a las Directivas comunitarias y a las decisiones adoptadas en su aplicación por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En este sentido señala:

"(...) la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'ope legis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas".

[ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 28 de abril de 2009 (rec. 4614/2007 ) y 24 de julio de 2013 (rec. 3228/2012 )]

"El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor".

[ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de diciembre de 2002, (rec. 764/02 ) y 18 de febrero de 2014 (rec. 108/2013 )].

"La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85 ; de 11 de marzo de 1997 , Süzen , C-13/95; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)".

[ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de diciembre de 2002, (rec. 764/02 ) y 18 de febrero de 2014 (rec. 108/2013 )].

Pues bien, la situación de hecho descrita en la sentencia de instancia sobre la sustitución de la empresa AUXIDEICO por la empresa JONES LANG en la gestión del centro comercial difiere de la que puede significar una sucesión empresarial. El mero cambio en la adjudicataria del servicio no supone la existencia de un fenómeno sucesorio ni conlleva la subrogación por la nueva contratista en los contratos de trabajo de la anterior, salvo por imposición del convenio colectivo de aplicación o del contrato de obra o servicio suscrito con la empresa principal, imposiciones que no se dan en el caso actual. Se altera el sujeto encargado de prestar el servicio a la empresa principal, sin comportar transmisión de la unidad productiva a no ser que ese cambio se acompañe de los elementos característicos de la sucesión. Estos elementos faltan en el caso de la empresa JONES LANG que con su propia organización, personal y medios asumió la prestación de un servicio, el cual no es coincidente con el prestado por la empresa AUXIDEICO sino que, en palabras de la Juzgadora de instancia, 'realiza la actividad de una forma más amplia conforme a un nuevo planteamiento de actuación con su propia plantilla, lo que implica a su vez una nueva estructura organizativa, resultado de las necesidades contratadas y objetivos que la propiedad del Centro Comercial le ha encomendado'.

El recurso quiere ver la sucesión empresarial en el hecho de que durante un tiempo los trabajadores de la empresa JONES LANG coincidieron en los de AUXIDEICO en la gestión del Centro Comercial bajo las órdenes de los primeros. Se aparta, sin embargo, de los hechos declarados probados que informan de un periodo reducido de convivencia en el centro (unos pocos días), en el que el personal de la nueva adjudicataria del servicio se limitó a recopilar la información y documentación facilitada por los trabajadores de la empresa AUXIDEICO. En el cambio de contratista efectivamente producido están ausente las notas imprescindibles para, variando la calificación del negocio jurídico realizado, calificar a la empresa JONES LANG de sucesora de la saliente y hacerla responsable del despido del recurrente.

DECIMO:La improcedencia del despido del trabajador origina los efectos establecidos en los arts. 56.1 , 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores y 110 LJS, a los que remite el art. 123.2 LJS. La indemnización sustitutiva de la readmisión ha de fijarse atendiendo a la antigüedad y salario fijados en la sentencia, y de acuerdo con el régimen previsto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el periodo de prestación de servicios anterior al 12 de febrero de 2012, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año.

Dado que el actor comenzó a prestar servicios el 10 de agosto de 2004, el despido se produjo el 15 de marzo de 2014 y el salario diario regulador asciende a 183,43 €, resulta una indemnización de 69.657,54 €.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Eduardo frente a la sentencia dictada el 13 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo , en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra las empresas AUXIDEICO GESTIÓN, S.A.U., y JONES LANG LASALLE ESPAÑA, S.A., declaramos improcedente el despido del demandante producido el 15 de marzo de 2014. Y, como consecuencia, condenamos a la empresa AUXIDEICO GESTIÓN S.A.U. a que, a su opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, readmita al trabajadora o le indemnice con la cantidad de 69.657,54 €, así como, en el caso de optar por la readmisión, abone al demandante los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia. Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve de la demanda a la empresa JONES LANG LASALLE ESPAÑA, S.A.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.