Sentencia SOCIAL Nº 2481/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6297/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8044542

EBO

Recurso de Suplicación: 6297/2019

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2481/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT CATALA DEL SOL (INCASOL) frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 28 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 996/2016 y siendo recurrido MINISTERIO FISCAL, Carmela y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

ESTIMANDOen parte la demanda interpuesta DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por la Sra. Carmela y CONDENOa INSTITUT CATALÀ DEL SÓL a que en el plazo de 5 días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir a la actora, con el abono de los salarios dejados de percibir, o le abone una indemnización de 19.972,88 euros.

ABSUELVO a Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan en virtud del art. 33 ET.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-La Sra. Carmela, provista de DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de Institut Català del Sol (en adelante Incasol), con categoría de Administrativa realizando funciones en el Departamento de Economía y Finanzas de la empresa, antigüedad de 16 de octubre de 2006 y un salario bruto diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 72,30 euros.

Incasol reconoció a la actora a efectos de devengo de trienios por antigüedad el período de prestación de servicios para Instituto Nacional de Estadística comprendido desde 14/1/2002 hasta 30/6/2002.

SEGUNDO.-Incasol es una entidad de derecho público dependiente de la Generalitat de Catalunya, que tiene por objeto promover las actuaciones necesarias para la ordenación del suelo de acuerdo con el interés general.

TERCERO.-En fecha 23/5/2012 el Consejo de Administración de Incasol adoptó los siguientes acuerdos: a) Una nueva estructura organizativa de la entidad; b) aprobar la memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament dŽEmpresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) proponer a la autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el proceso de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) iniciar el proceso de contratación del Plan de Recolocación a que se refiere el art. 51.10 ET.

En fecha 29/5/2012 el Incasol presentó ante el Departament dŽEmpresa i Ocupació escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores.

El período de consultas tuvo lugar entre el 29/5/2012 y 27/6/2012.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuídos a cargo. Asimismo, se acordó en período de consultas que en igualdad de condiciones no se afectara a las personas cuya pareja estuviera en desempleo antes del 23/5/2012 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso el salario de Incasol.

Con fecha 29/6/2012 Incasol comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades.

Con fecha 2/7/2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas.

CUARTO.-Con anterioridad al inicio del expediente de despido colectivo la totalidad de los trabajadores de Incasol fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en un Manual de Competencias (que valoraba las competencias de cada trabajador necesarias para desempeñar su puesto de trabajo), en un Mapa de Conocimientos (que valoraba los conocimientos de cada trabajador, respecto a los necesarios para el desarrollo de sus funciones) y un Estatuto de Cargas de Trabajos (que valoraba el grado de satisfacción de cada trabajador en el cumplimiento de las tareas encomendadas).

Las valoraciones eran directamente realizadas siguiendo los criterios fijados en los mencionados instrumentos de valoración, por los jefes o responsables de cada departamento.

Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por los trabajadores que pertenecían al Departamento de Economía y Finanzas de Incasol, así como la evaluación individual y personal de cada trabajador, obran en autos en los folios 147 a 166 y se dan aquí por reproducidos.

QUINTO.-De acuerdo a los instrumentos indicados en el hecho anterior, la actora obtuvo la siguiente valoración: 2,33 en competencias, 3 en experiencia, 1,18 en conocimientos y un total de 6,51 puntos.

SEXTO.-En fecha 27/6/2012 la actora presentó un escrito ante Incasol solicitando su desafectación del despido colectivo por ser familia monoparental, adjuntando al escrito todos los documentos acreditativos de su situación.

SEPTIMO.-En fecha 2 de julio de 2012 la entidad demandada notificó a la actora carta de extinción de la relación laboral en base a un proceso de despido colectivo, carta que consta en los folios 168 a 171 y que aquí se da por reproducida, determinándose respecto de la afectación de la actora al proceso colectivo de extinción:

'La seva afectació sŽha fet en base a criteris objectius, transparents i imparcial son cada treballador ha estat avaluat en els blocs dŽexperiència, competències i àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball.

Com a resultat cada persona ha obtingut una puntuació que ha servit per realitzar lŽordenació dels membres dŽuna mateixa categoría professional i que alhora formen part dŽuna estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de la resta de categories i estructures.

Lamentablement vostè ha estat un dels afectats, en base als criteris abans mencionats.'

OCTAVO.-Los representantes de los trabajadores ejercitaron la acción colectiva de impugnación del despido colectivo. En fecha 19/12/2012 el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó la Sentencia 35/2012, en los Autos 36/2012, desestimando la demanda y declarando ajustada a derecho la decisión extintiva.

La anterior sentecia fue confirmada por la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de fecha 18/11/2014 que desestima el recurso de casación 160/2013.

NOVENO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado estima en parte la demanda de despido declarando la improcedencia del sufrido por la trabajadora demandante con las consecuencias inherentes a dicha declaración judicial. Como se lee en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia el motivo de la improcedencia está en que la indemnización que se puso a disposición de la demandante es insuficiente por inobservancia de la antigüedad que debe ser computada a efectos del cálculo de la indemnización en base a la prestación de servicios para otra administración pública y que el INCASOL sí que le reconocía a efectos de trienios de antigüedad, siendo que la entidad demandada esgrime el error excusable ante la escasa diferencia de indemnización, pese a lo cual concluye la juzgadora que el incumplimiento de la falta de puesta a disposición de la indemnización legal por el despido objetivo comporta la declaración de improcedencia del mismo al amparo de lo dispuesto en el articulo 53.1.B) del Estatuto de los Trabajadores. La juzgadora de instancia también apoya la declaración de improcedencia en el hecho de que se ha inobservado el criterio de preferencia de permanencia por cuánto la actora constituye familia monoparental. Argumenta la juzgadora que en el periodo de consultas del despido colectivo la entidad demandada y la representación social acordaron que en igualdad de condiciones no se afectara a las personas cuya pareja estuviera en desempleo antes del 23 de mayo de 2012 ni a las familias monoparentales con hijos a cargo que tuviera como único ingreso el salario de INCASOL y que en el documento de criterios de afectación aportado por la entidad demandada al folio 147 se observa que entre los trabajadores del mismo departamento que la demandante hay al menos uno con la misma puntuación de la actora que no está afectado por el despido colectivo. Concluyendo que la actora debió ser desafectada en aras a sus circunstancias personales acreditadas y que le daban la especial protección pactada por la entidad demandada con la representación social.

SEGUNDO.-La entidad demandada INSTITUT CATALÀ DEL SOL (INCASOL) se muestra disconforme con dicha resolución judicial y plantea en primer lugar un motivo de revisión fáctica en el que pretende la revisión del hecho probado 6º. Dice dicho ordinal 6º que en fecha 27 de junio de 2012 la actora presentó un escrito ante INCASOL solicitando su desafectación del despido colectivo por ser familia monoparental adjuntando al escrito todos los documentos acreditativos de su situación. Pide la parte recurrente que se modifique la redacción de dicho hecho probado por el que sigue: en fecha 27 de junio de 2012 la actora presentó un escrito ante INCASOL solicitando su desafectación del despido colectivo por ser familia monoparental adjuntando al escrito los documentos en los que fundamentaba su posición y que INCASOL consideró no acreditaban que la actora y su hija constituyeran una familia monoparental.

El motivo no puede prosperar, pues si la actora y su hija constituyen o no una familia monoparental a los efectos interesados es una cuestión jurídica y la revisión fáctica no puede fundarse en cuestiones o conclusiones jurídicas. Que no son pacíficas para las partes y comporta el examen y análisis de cuestiones eminentemente jurídicas, por lo que su fijación supone en realidad una cuestión o concepto de derecho, que como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente. Se trata, en suma, de una cuestión jurídica compleja, cuyo examen y decisión no pertenece al ámbito de los hechos consignables en el relato fáctico de la sentencia, sino al del derecho aplicable. Por otra parte la lógica del recurso imponía que la parte recurrente incorporara al 'factum', lo que en absoluto hace, el contenido de 'esos documentos' para que la Sala pudiera deducir de los mismos si la actora podía o no ser, en su caso, desafectada del despido colectivo.

TERCERO.-En su siguiente motivo suplicatorio de censura jurídica, la parte recurrente alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 121.1 LRJS párrafo segundo que remite al artículo 124.13 de dicha ley en relación con el articulo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 3.1.g) del Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada en lo relativo a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despido.

Se argumenta, en síntesis, que la transcripción del punto 5 del acuerdo de desafectación que hace el hecho tercero de la sentencia es correcta, pero no la interpretación que de dicho inciso hace la resolución. Al no reproducir el resto de apartados del documento número 25 referido a la desafección pareciera que, como fundamento a la sentencia impugnada para declarar la improcedencia del despido de la actora, a cualquier trabajador de INCASOL que reuniera uno de dichos requisitos, que su pareja esté en situación de desempleo o ser una familia monoparental con hijo a cargo sin más ingresos que la nómina del INCASOL, debiera ser automáticamente desafectado cuando no es así cómo quedó meridianamente claro en la vista del juicio. Pues no bastaba la verificación de concurrencia de dicha circunstancia personal ya que únicamente nueve personas debían ser desafectadas y fueron un total de 30 trabajadores los que presentaron la solicitud de desafeccion alegando la concurrencia de dichas circunstancias personales que cumplían el criterio de desafección, por lo que era matemáticamente imposible que todos los solicitantes fueran desafectados; así en igualdad de condiciones la empresa debía escoger aplicando el resto de criterios objetivos de afectación establecidos en la negociación colectiva, como así lo han entendido otras resoluciones judiciales, como la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Barcelona de 28-2-2018 en relación con una trabajadora del Departamento Jurídico, que fue recurrida por la actora en suplicación y ha sido confirmada por esta Sala mediante sentencia de 1-10-2018. En todo caso, por las razones que reitera el recurso, la demandante no reuniría los requisitos para ser considerada integrante de una familia monoparental sin más ingresos que los de la nómina del INCASOL.

Motivo como el presente ya ha sido tratado por la Sala, por ejemplo en su sentencia de 14-1-2020, en la que decimos literalmente que: ' Motivo del recurso que deberá ser, entendemos y podemos anticipar, estimado. No podemos al efecto, e igualmente, sino reproducir lo ya apuntado a estos efectos por la Sala en examen de esta misma cuestión en relación al citado punto 5º de la propuesta de acuerdo presentada al final del período de consultas. Tal propuesta, dijimos, '.....-inicialmente condicionada a la obtención de un acuerdo, tal como señala el texto de 23/5/2012 (folio 349 de los autos), y después incondicionada, tal como propuso la empresa en el acta final, sin acuerdo (folio 359 dorso)- consistía en que 'en igualdad de condiciones, no se afectará a las personas cuya pareja esté en paro desde antes del 23 de mayo de 2012, ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tengan como único ingreso la nómina del Incasol' (folio 357-8)....(que) la recurrente alega que en virtud de tal propuesta de la empresa, con valor de acto propio, debió de excluírsela, porque ella cumplía la condición de que su pareja estuviera en paro desde la fecha indicada....(y que) por ello no debían de limitarse las exclusiones a los nueve trabajadores que se acogieron voluntariamente al cese, tal como indebidamente, a su juicio, entiende la sentencia recurrida.....no obstante, la propuesta de la empresa que pretende se aplique, sin el límite de 9 trabajadores, -en que no discute que a ella no se le aplicara la exclusión- se limitaba a que 'en igualdad de condiciones' de dos o varios trabajadores según las puntuaciones obtenidas conforme al método general, se excluiría solo de entre ellos a quien se encontrara en las condiciones de pareja en paro o ser familia monoparental con hijo a cargo....en modo alguno la propuesta implicaba.....que si se estaba en estas condiciones de pareja en paro o familia monoparental con hijo a cargo, la exclusión debía de realizarse automáticamente....la exclusión se ofreció a los trabajadores que se encuentren 'en igualdad de condiciones', lo que se refiere indudablemente a las condiciones general de afectación, esto es, con puntuación igual....' ( STSJCat 1/10/2018 RS 3233/2018 ). Y por ello, concluíamos, 'la oferta no tenía el alcance que la (trabajadora) recurrente le atribuye.....'. Consideraciones que no podemos sino reproducir y reiterar para descartar que y del compromiso al que remite el órgano judicial de instancia se dedujera la obligación de desafección reconocido en la sentencia. Exigía una comparación con el caso de otros trabajadores y la afirmación de un 'mejor derecho' a la desafección que ni se analiza ni se reconoce en la sentencia recurrida. Razones por las que, hemos de concluir, la decisión recurrida se adopta, hemos de entender, con infracción de las normas alegadas en el recurso presentado por el Incasol debiendo la misma ser revocada para, y en relación a la demanda presentada por el Sr. Isidro, acordar su desestimación declarando al efecto la procedencia de su despido'.

En la de 1-10-2018 citada en la anterior y en el recurso, decíamos ' la propuesta de la empresa que pretende se aplique, sin el límite de 9 trabajadores, -en que no discute que a ella no se le aplicara la exclusión- se limitaba a que 'en igualdad de condiciones' de dos o varios trabajadores según las puntuaciones obtenidas conforme al método general, se excluiría solo de entre ellos a quien se encontrara en las condiciones de pareja en pajo o ser familia monoparental con hijo a cargo. En modo alguno la propuesta implicaba, como interpreta erróneamente la recurrente, que si se estaba en estas condiciones de pareja en paro o familia monoparental con hijo a cargo, la exclusión debía de realizarse automáticamente. La exclusión se ofreció a los trabajadores que se encuentre 'en igualdad de condiciones', lo que se refiere indudablemente a las condiciones general de afectación, esto es, con puntuación igual. La oferta no tenía el alcance que la recurrente le atribuye, por lo que el motivo también ha de desestimarse y con él el recurso, que debe de desestimarse, confirmando la sentencia recurrida'.

CUARTO.-En su siguiente y último motivo de suplicación alega la empresa infracción del Derecho aplicado en relación con la supuesta insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de la actora. Dice la parte recurrente que se habría inobservado la antigüedad que debe ser computada a efectos del cálculo de indemnización en base a la prestación de servicios para otra administración pública que INCASOL si reconocía únicamente a efectos de trienios de antigüedad, razonamiento que la recurrente considera que infringe lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, pues estamos simplemente ante un error excusable al no existir una intención evasiva o fraudulenta, pues la empresa ha actuado siempre de buena fe y que el acuerdo suscrito por la empresa con los representantes de los trabajadores reconoce a los únicos efectos del cálculo de trienios los servicios prestados en la Administración, yendo dicho acuerdo en línea con lo indicado en el Estatuto Básico del Empleo en su artículo 25. Por tanto dice que no hubo mala fe ni intención discriminatoria alguna por parte de la empresa al no interpretar que su reconocimiento a efectos de trienios debía extenderse al cálculo de la antigüedad.

En nuestra sentencia de 13-11-2019 decíamos, en caso análogo al de la actora, respecto de una trabajadora con antigüedad de 16-10-2006 procedente de REURSA, lo que sigue:

' El último motivo de recurso, con idéntico amparo procesal, lo dedica a denunciar la infracción del Art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) en relación al Art. 122.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) por entender que, en todo caso, estaríamos ante un error excusable, con cita de sentencias del TS en dicho sentido y de esta Sala, aunque estas últimas no constituyen jurisprudencia, ex Art. 1.6 Código Civil (LEG 1889, 27) .

Aunque la estimación del motivo anterior hace innecesario entrar a examinar este motivo de recurso, a los meros efectos dialecticos y a efectos de ulteriores recursos procederemos a su examen.

La sentencia recurrida entiende que no se trata de un error excusable porque supondría desconocer cinco años de antigüedad lo que tiene una incidencia trascendente, cuantitativamente, en el importe de la indemnización.

Los criterios para determinar cuándo el error es excusable, se exponen en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 5540) (Recurso: 2393/2014 ) en los siguientes términos:

' Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (RJ 2006, 6573) (rec. 2858/2005 ).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005, 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente: Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es 'excusable' lo que 'admite excusa o es digno de ella', y es 'excusa' el 'motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión'. En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el 'error excusable' no puede identificarse con el 'simple error de cuenta' que 'sólo dará lugar a su corrección', conforme al art. 1266 CC (LEG 1889, 27) .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso .'

A continuación, el Alto Tribunal recoge un elenco de supuesto entre los que destaca -por tratarse de un supuesto próximo al que ahora nos ocupa-, la sentencia de 17 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 2142) (Recurso: 957/2009 ) -que también cita la sentencia recurrida-, en la que el Tribunal Supremo apreció que el error era excusable con el siguiente argumento:

'...fue en el proceso de despido donde la actora, por primera vez, planteó que su categoría profesional no era la que tenía reconocida en el contrato -técnico de administración- selección con el salario correspondiente, sino la de responsable de administración selección (titulado de grado superior, con especialidad en recurso humanos y gestión laboral) o, como mínimo, la de titulada media, reconociéndole la sentencia de instancia -confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla- la de jefe superior, derivando de dicho reconocimiento las diferencias en el importe de la indemnización, diferencia que tampoco puede calificarse como relevante, ya que asciende a 80'99 euros -la STS de 26-12-05, RUD 239/05 , calificó de error excusable una diferencia de 157'90 euros-, por lo que el error se considera excusable y, en consecuencia, la consignación efectuada, produce todos sus efectos'.

También en la sentencia del Tribunal Supremo referida -del año 2015-, se menciona la de STS 27-11-2013 (RJ 2014, 46) (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina recogida en las sentencias parcialmente transcritas, debe colegirse que procedería la estimación del motivo y la revocación de la sentencia recurrida, porque aunque la diferencia de indemnización derivada de la mayor antigüedad es cuantitativamente notable, no se aprecia mala fe en el actuar de INCASOL que indemnizó conforme a la antigüedad que la actora tenía en la empresa transmitente -REURSA- y que le reconoció INCASOL al tiempo de la subrogación, sin que conste reclamación alguna sobre dicho particular en todo el tiempo que duró la relación, ni tampoco frente a REURSA, por lo que el error debería considerarse excusable y, por ende, el despido procedente.

QUINTO.-En la misma línea la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2018, citada tambien en el recurso, declara que ' La sentencia recurrida declaró improcedente este despido porque concluyó que la indemnización abonada era inferior a la debida. Consideró que la antigüedad de la trabajadora que debía atenderse a tal efecto era la de 8.9.2003, fecha en la que había empezado a prestar servicios para un ayuntamiento, y no la contemplada por la empresa de 12.2.2007, que era cuando fue contratada por REURSA (de donde pasaría por subrogación a INCASOL el 15.9.2011, hecho probado séptimo).

Por su parte, la empresa recurrente alega, en síntesis, que la antigüedad que debe considerarse a efectos indemnizatorios era de la 12.2.2007 sin perjuicio de que se le hubiera valorado la de 8.9.2003 a efectos de trienios. Además, aun cuando se atendiera a esta última, el abono de la cuantía inferior debiera ser considerado como error excusable y, en consecuencia, concluir en la procedencia del despido.

Este motivo debe ser igualmente estimado en sus dos argumentos. En primer lugar, la antigüedad a considerar debe ser la de 12.2.2007 porque el Protocolo suscrito el 4.12.2000 por INCASOL, cuatro sindicatos y el Departament de Política Territorial y Obres Públiques -en el que se basa la sentencia para remontarla al 8.9.2003 (fecha en que la actora comenzó a trabajar en un ayuntamiento)- , cuando reconoce al personal laboral indefinido la fecha de antigüedad de la Administración a 'todos los efectos' se refiere al personal que en tales fechas (4.12.2000) estaba empleado en INCASOL, y sin embargo, la actora pasó a prestar servicios para este ente en el año 2007. Efectivamente, los términos del art. 2.b) del Protocolo comienza en estos términos: ' El personal laboral adscrit al Conveni Únic, que estigui prestant serveis a l'Institut Català del Sòl ...' Por tanto, el precepto tan solo es de aplicación a quienes estaban prestando servicios para la empresa demandada en la fecha en que se firmó este protocolo; por tanto, no a la actora, quien comenzó el 12.2.2007, trabajando para REURSA, empresa en la que se subrogó INCASÒL.

El hecho de que a esta demandante, Amanda., se le reconocieran unos trienios por los servicios prestados para un ayuntamiento es consecuencia de la aplicación del art. 25.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (RCL 2015, 1695, 1838) ( Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768) ), una vez que entró en vigor, a los pocos meses de haber sido contratada la actora por REURSA el 12.2.2007.

A mayor abundamiento, las circunstancias que concurren en este caso permitirían hablar de error excusable en el caso de que se considerase que la antigüedad que debería valorarse fuera la de 2003, precisamente, por la discutible interpretación del citado precepto del protocolo. Y ello valorado a la luz de la jurisprudencia del TS; en concreto, de su sentencia de 13 de noviembre de 2006 (RCUD 3110/2005 ), que contemplaba entre los indicios de error excusable la dificultad jurídica de la liquidación de la indemnización básica de despido, donde se debatía la interpretación de la antigüedad reconocida 'a todos los efectos' por los servicios prestados anteriormente en el mismo sector.'

En materia de costas, rige el principio del vencimiento, ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que estimado el recurso no procede pronunciamiento en materia de costas, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.

Vistos los preceptos citados y por las razones expuestas,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT CATALÀ DEL SÓL contra la Sentencia de 28 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona en autos núm. 996/2016, sobre despido objetivo, promovidos por Dª Carmela contra la recurrente y el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, debemos revocar la sentencia recurrida declarando la procedencia del despido, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Sin costas. Devuélvanse al recurrente el depósito y consignación efectuados para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.