Sentencia Social Nº 2483/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1428/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº1428/10 -AC- Sentencia nº2483/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2483/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla en sus autos nº 81/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Pablo contra INSS, TGSS, ONC.E. y Mutua Fremap, sobre Incapacidad, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 25-11-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Pablo figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 .

Su profesión habitual es vendedor de cupón de la ONCE.

SEGUNDO.- El 29/07/04 el actor inició situación de I.T. tras sufrir infarto de miocardio. El 13/01/06 fue alta con propuesta de incapacidad.

TERCERO.- El 2/03/06 el INSS dictó resolución por la que declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común.

El cuadro clínico que se tuvo en cuenta para tal declaración fue: secuelas de poliomelitis infantil miembros inferiores. HTA Cardiopatía isquémica. Infarto Agudo de Miocardio julio 04, intervenido; Injerto mamario -ada.

CUARTO.- En el año 1974 se reconoció al actor un grado de minusvalía del 65%.

QUINTO.- El 30/04/08 el Tribunal superior de justicia dictó Sentencia por la que declaró que la contingencia del proceso de I.T. que se prolongó desde 29/07/04 hasta 13/01/06 era la de accidente de trabajo.

Como consecuencia de la referida sentencia, el 3/11/08 el INSS dictó Resolución por la que cambió la contingencia de la Incapacidad Permanente Total declarada , con obligación de la Mutua Fremap de abonar las prestaciones correspondientes al tener cubierto la ONCE el riesgo de AT con la citada Mutua.

SEXTO.- Solicitada revisión de grado la misma fue denegada con mantenimiento del inicialmente reconocido.

SÉPTIMO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas de poliomelitis infantil MID; HTA; cardiopatía isquémica IAM 7/4, infarto mamario-ada con buena evolución FEVI normal; discouncoartrosis C.C. espondiloartrosis lumbar, artrosis hombro derecho.

OCTAVO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante , que fue impugnado por Mutua Fremap.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, vendedor de la ONC.E., fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de marzo de 2006. Se le apreciaron secuelas de poliomielitis infantil en miembros inferiores. HTA. Cardiopatía isquémica. Infarto agudo de miocardio en julio de 2004, intervenido. Injerto mamario- ADA.

Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de noviembre de 2008 la Entidad Gestora determinó que la incapacidad permanente total reconocida lo era como derivada de accidente de trabajo.

Solicitada la revisión del grado, fue denegada la misma. Se le apreció secuelas de poliomielitis infantil en MID. HTA. Cardiopatía isquémica. Infarto agudo de miocardio en julio de 2004. Infarto mamario-ADA con buena evolución. FEVI normal. Discouncoartrosis CC. Espondiloartrosis lumbar. Artrosis hombro Derecho.

Frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 25 de noviembre de 2009 que desestimó la petición formulada de declaración en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, se alza el actor.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, que ampara en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la nueva redacción del hecho probado séptimo con añadido de la redacción que propone: "Que no obstante la lesión cardiaca muestra empeoramiento, ya que desde 2006 se aprecia aumento del tamaño del ventrículo derecho y persiste severa hipoperfusión apical".

No debe darse lugar a la modificación instada, que se basa en dos informes de facultativo , uno del perito que intervino en el proceso a instancias del propio recurrente, y otro de Fremap. No en el documento donde se recojan los resultados de la prueba practicada en sí como parece adecuado. La redacción propuesta no debe prevalecer, ya que se extrae una conclusión valorativa que no fáctica, que no recoge literalmente el primero de los informes citados. En todo caso, dicho criterio vendría a ser contradictorio con el segundo documento, emitido por la Mutua Fremap, y en un contexto que expresa justamente lo contrario al empeoramiento que propugna el recurrente. Dice el expresado párrafo que "Todo esto (la estabilidad y falta de sintomatología que considera) concuerda tanto con la Resolución del INSS como con la última gammagrafía de noviembre de 2008, en las que se menciona que la fracción de eyección del ventrículo izquierdo es normal (severa hipoperfusión fija apical compatible con cicatriz post IM) y función ventricular izquierda dentro de la normalidad , aunque el tamaño del ventrículo Derecho se va elevando lentamente desde noviembre de 2006".

Constituye reiterado criterio jurisprudencial el de considerar que en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción. No es éste el caso, existiendo una sustancial coincidencia entre partes respecto de los padecimientos sufridos por el trabajador.

TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación por el demandante al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, estableciendo una relación de motivos que pueden sintetizarse del siguiente modo:

-infracción de los artículos 137, 1 c) y 5 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social por considerar que los padecimientos concurrentes le inhabilitan para el desempeño de cualquier actividad reglada. Realiza en este punto un examen del historial de sus dolencias.

-infracción del artículo 143 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , entendiendo que corresponde la modificación del grado de invalidez inicialmente reconocido por la agravación de los padecimientos sufridos. El IAM mostraría tendencia a la cronicidad y empeoramiento, siendo imposible en tales condiciones atribuir capacidad alguna para el trabajo reglado , por impedirlo las limitaciones que imponen las secuelas apreciables. A la vez, existen otras patologías que afectan al sistema óseo.

-infracción del artículo 115.2 f) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera que no puede sino establecerse la existencia de un accidente de trabajo que impidió el desarrollo de sus funciones por el trabajador, debiendo entenderse que la contingencia de acceso es profesional y no común. La patología más importante en todo caso es la cardiopatía isquémica (IAM) de la que debe hacerse derivar la incapacidad permanente absoluta.

-infracción de la jurisprudencia que se cita , y en la que sólo se recogen Sentencias correspondientes a Tribunales Superiores de justicia, considerando que en todo caso debía atribuirse a la contingencia profesional la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita.

Puede en puridad realizarse un estudio conjunto de dichos motivos de recurso, que en resumen apuntan a la agravación de la afección coronaria padecida que colocarían al trabajador en la situación de incapacidad permanente absoluta que solicita, la cual a su vez vendría a derivar de accidente de trabajo, la misma calificación inicialmente establecida respecto de aquella dolencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 143 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, se vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado; y que éste tenga entidad suficiente para causalizar el Superior. Si efectuamos una comparación entre los padecimientos que presentaba la actora cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total con los que padece en la actualidad, apreciamos que no se ha logrado probar lo que constituye el elemento básico de la argumentación del recurrente, referida al empeoramiento del padecimiento coronario. Por el contrario , en las objetivas pruebas médicas que le han sido practicadas se detecta la conservación de una fracción de eyección dentro de la normalidad, así como mantenimiento de la función ventricular izquierda. De hecho, la objetiva calificación por parte del informe médico de síntesis, en el que se ha basado la Sentencia de instancia para relacionar las lesiones apreciables, es la de "favorable cardiológicamente".

Ciertamente, se detectan ahora determinados padecimientos óseos de origen degenerativo que no lo fueron en el momento inicial de la apreciación de la incapacidad, que el recurrente reconoce implícitamente no son determinantes en la limitación de su capacidad laboral residual. Por lo demás, al ser los mismos derivados evidentemente de enfermedad común, no pueden tener influencia en la cuestión planteada en los presentes autos , de solicitud de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia profesional.

Establece el artículo 137.4 del texto en su regulación anterior a la L 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal, que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por el contrario, el artículo 137.5 señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

Debe considerarse por tanto que la inicial calificación del estado del demandante fue correctamente realizada, por lo que deberá desestimarse el recurso interpuesto con paralela confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla de 25 de noviembre de 2009 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a la ONC.E.; Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de Derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal , y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia. Advirtiéndose de que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Unase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.