Sentencia SOCIAL Nº 2485/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1941/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1941/18
Recursos de Suplicación - 001941/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002485/2018
En el Recursos de Suplicación - 001941/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos
000668/2017, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Luis Angel representado por la procuradora Dª
Florentina Pérez Samper, contra DIRECCION000 CB, Ángel Daniel y Lidia , y en los que es recurrente
Luis Angel , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que, teniendo por desistida la demanda respecto de D. Benedicto , debo desestimar y desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Luis Angel contra DIRECCION000 C.B., D. Ángel Daniel y Dª Lidia , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.Se estima la demanda de cantidad y se condena a la parte demandada a pagar al actor la suma de 4.881,79 euros brutos, sin devengo de intereses del art. 29 ET.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios como MECÁNICO desde el día 27/08/2007, para la entidad demandada, y con salario de 52,48 euros diarios, incluidas las pagas extras (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Mediante carta fechada el 28 de julio y con efectos de 31 de julio de 2017 se comunicó por la empresa al actor que se cerraba por jubilación del Sr. Ángel Daniel , reconociendo la indemnización de 1.525,87 euros, así como poniendo a su disposición el finiquito, que incluida el mes de salarios y la parte proporcional de pagas extras y vacaciones, por importe de 3.355,92 euros, que el trabajador no quiso coger (folios 164/ss y SMAC).

TERCERO.- La comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. se constituyó mediante escritura notarial de 20/12/1986, entre D. Benedicto y D. Ángel Daniel con participación por mitad, siendo el objeto social la reparación de vehículos, y el nombre comercial ' DIRECCION000 CB' (folio 108/ss). El 6/06/1996, mediante escritura pública, D. Benedicto vendió el 5% de su participación a Dª Lidia , esposa del D. Ángel Daniel , y a éste último el 45% restante de su participación en la comunidad de bienes. En dicha escritura también se estableció un arrendamiento con opción a compra a la comunidad de bienes de dos inmuebles propiedad de los comuneros iniciales a favor de DIRECCION000 CB, que se perfeccionó, ejercitándose tal opción de compra por D. Ángel Daniel y su esposa Dª Lidia mediante escritura del año 1999, una vez cumplida la condición estipulada en los acuerdos de 1996, adquiriendo tales bienes los cónyuges para su sociedad de gananciales (folios 126/ss).

CUARTO.- Dª Lidia nunca ha prestado servicios relacionados con la actividad de DIRECCION000 CB (folios 134/ss y hechos no controvertidos), siendo Ángel Daniel el que ha ejercido tal actividad. Ángel Daniel se jubiló el 31 de julio de 2017, al cumplir la edad legal, habiéndose dado de baja en la Agencia Tributaria con esta fecha, al igual que su esposa (folios 139/ss), y acordando mediante acuerdo escrito privado conceder un plazo de un año para la liquidación de los bienes relativos a la comunidad de bienes (folio 167).

QUINTO.- Desde dicho momento el taller ha permanecido cerrado, con un cartel que advertía del cierre por jubilación y de reformas (folio 91/ss y prueba testifical). Durante el mes de agosto se han llevado a cabo actividades dentro del taller y con la puerta cerrada, desconociéndose de quién se trata, si bien la situación de salud de D. Ángel Daniel hacen difícil que él pueda llevar a cabo alguna actividad de reparación de coches (folios 93/94 y testifical).Consta la baja en el servicio de suministro de agua en el local del taller desde el 8/11/2017 (folio 161) y la resolución del contrato de suministro de luz desde el 23/11/2017 (folio 162)Aproximadamente más de 30 clientes de DIRECCION000 C.B. han pasado a ser clientes del Sr.

Segundo (quien ha depuesto como testigo a instancia del actor), quien contrató al actor desde el 1 de agosto de 2017 y es quien ha efectuado la mayoría de fotos aportadas, siendo el titular de un taller de repación de coches cercano a donde se encuentra DIRECCION000 CB.En la localidad de Bechí se comenta que un tal Carlos Francisco , antiguo trabajador de DIRECCION000 CB, puede estar interesado en instalar la actividad de taller en el mismo local (testifical).

QUINTO.- Consta agotada la vía previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Luis Angel siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Luis Angel la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó, en cuando al despido, y estimó en cuanto a la cantidad pero sin intereses por mora, su demanda contra DIRECCION000 , CB y los comuneros D. Ángel Daniel (DNI/NIF: NUM000 ) y Dª Lidia , demanda en la que solicitaba la declaración de despido improcedente de la extinción por jubilación del empresario que se le había comunicado con efectos de 31-7-17, añadiendo en juicio reclamación de cantidad por salarios de julio y pagas extras por importe de 4.881'70 euros más intereses de demora. Ante las diferentes denominaciones que del segundo apellido de D. Ángel Daniel se contienen en la sentencia recurrida, aquí se consigna el apellido que aparece como correcto en documentos fidedignos y se añade el DNI/NIF para que no haya dudas sobre la persona de que se trata.

Articula el recurso a través de seis motivos: los dos primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el resto, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas procesales y sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se aprecie despido improcedente con las consecuencias inherentes y se condene también a los comuneros al pago de la cantidad de 4.881'70 euros más intereses de demora del 10%.

Ha sido impugnado por los Comuneros demandados, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita nuevas redacciones de los Hechos Probados Cuarto y Quinto para que queden con los textos entrecomillados que indica y que, por su extensión -en particular el del Quinto-, se dan aquí por reproducidos.

No pueden aceptarse por las siguientes razones: en parte ya figuran en la versión judicial, siendo lo que hace la parte recurrente añadir hechos negativos, suposiciones y elucubraciones que ella considera acreditadas, basícamente mediante testifical y con cita de algún documento sólo en cuanto al Hecho probado Cuarto (los de los folios 134 y ss y 139 y ss) e incluye consideraciones y conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo y, como resulta de la doctrina jurisprudencial, la testifical es medio inhábil para la revisión según el propio apartado b) del artículo 193, dado que sólo son hábiles la documental y la pericial; de la documental debe resultar de forma directa y sin necesidad de elucubraciones o conjeturas más o menos lógicas los hechos que se pretende añadir, que, además, han de ser 'hechos' y no suposiciones ni elucubraciones, no pueden ser 'negativos' y han de evidenciar el error judicial patente y, por ultimo, el texto no debe contener conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo.

Así: la STS de 18-1-11 (recurso 98/09) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores, dice: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. A lo que, obviamente, hemos de añadir los insitos o inherentes a tratarse de 'Hechos' y 'Probados', con todas las exclusiones que ello supone de lo que no constituyan 'Hechos Probados'.

Mas recientemente, la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015 -pero también trasladable al de suplicación con las necesarias adaptaciones- ) dice: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en el caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos -en suplicación también pericial- , por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación -también el de Suplicación es extraordinario y cuasi-casacional-.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal - o Magistrado en Suplicación- de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo -también al TSJ- se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso -de casación ordinario y de suplicación- explican estas limitaciones".

En consecuencia, no se accede a la revisión solicitada.



TERCERO.- En los cuatro motivos últimos, relativos al examen del derecho, se alega en todos ellos vulneración del artículo 97. 2 de la LJS -norma procesal- y del artículo 49.1,g) del ET y en el último STS de 14-2-01 y la de 25-4-2000 citada por la anterior, en cuanto establecen que para que se de esta causa de extinción se exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa y cese del negocio.

Todos estos motivos son susceptibles de examen conjunto.

I.- En cuanto a la alegada infracción del artículo 97.2 de la LJS, que él mismo reconoce que debía haber planteado por el apartado a) pero que voluntariamente no lo hace, no pidiendo nulidad alguna de la sentencia ni en el suplico ni en el cuerpo del recurso, lo que viene a alegar es falta de motivación por la sentencia, sin concretar en el motivo tercero y viniendo a decir entre los otros que hay falta de prueba para los hechos probados que obtiene la Juzgadora o que no se ha acreditado lo que se declara probado, insuficiencia de hechos probados porque ella ha acreditado otros que no se han recogido y que tampoco se le dice de donde obtiene alguno de ellos.

Sin embargo, no se aprecia esa falta de motivación en cuanto a lo único que se ha concretado en la imputación de la recurrente porque: a) ha habido una amplia prueba, no sólo documental sino también testifical y que la valoración de la misma y fijación de lo probado corresponde, como ya se dijo, a la Juzgadora, que es quién ha tenido la inmediación y la contradicción, en su conjunto y con arreglo a la sana crítica; b) la insuficiencia de hechos probados que alega el recurrente, aunque no se aprecia, se suple con la propuesta de revisión por adición, lo que el recurrente ha intentado sin conseguirlo y c) hay indicación suficiente de respecto a de donde ha obtenido la Juzgadora lo probado y así lo indica en el Fundamento Primero diciendo que ' Los hechos declarados probados lo son en virtud de la apreciación conjunta de las prueba documental practicada en la vista del juicio y de las alegaciones de las partes, así como de la prueba testifical a instancia de la parte actora.' y en diversos apartados de su sentencia indica en concreto datos de su valoración.

II.- En cuanto a la alegada infracción del artículo 49.1, g) del ET y jurisprudencia al respecto, la parte viene a alegar que: A) La jubilación del empresario no se ha producido porque los empresarios son dos, los dos comuneros y, mientras que es cierto que uno se ha jubilado, no lo ha hecho la otra y B) El cierre o cese de actividad tampoco se ha producido, sino que ha continuado la actividad a puerta cerrada, siendo indicios de la continuación que la baja en suministros de luz y agua se produce varios meses después y que la CB no se ha liquidado. También dice, ante el extenso examen en la sentencia sobre el tema de la sucesión y de que ésta no se ha producido, que ella (la recurrente) en ningún momento alegó la existencia de sucesión porque no podía probarla y que lo que si considera es que la empresa está a la espera de que se zanje la extinción de su relación por jubilación para que se vuelva a abrir por otra persona (un antiguo trabajador), evitando que tenga que hacerse cargo de él como trabajador.

Hemos de partir de los hechos probados y afirmaciones con tal valor en los fundamentos de la sentencia y que han quedado inmodificados, destacando de los mismos los siguientes: - El demandante ha prestado servicios como MECÁNICO desde el día 27/08/2007, para la entidad demandada.

- Mediante carta fechada el 28 de julio y con efectos de 31 de julio de 2017 se le comunicó por la empresa que se cerraba por jubilación del Sr. Ángel Daniel , reconociendo la indemnización de 1.525,87 euros, así como poniendo a su disposición el finiquito, que incluida el mes de salarios y la parte proporcional de pagas extras y vacaciones, por importe de 3.355,92 euros, que el trabajador no quiso coger.

- DIRECCION000 C.B. se constituyó mediante escritura notarial de 20/12/1986, entre D. Benedicto y D. Ángel Daniel con participación por mitad, siendo el objeto social la reparación de vehículos, y el nombre comercial ' DIRECCION000 CB'. El 6/06/1996, mediante escritura pública, D. Benedicto vendió el 5% de su participación a Dª Lidia , esposa del D. Ángel Daniel , y a éste último el 45% restante de su participación en la comunidad de bienes. En dicha escritura también se estableció un arrendamiento con opción a compra a la comunidad de bienes de dos inmuebles propiedad de los comuneros iniciales a favor de DIRECCION000 CB, que se perfeccionó, ejercitándose tal opción de compra por D. Ángel Daniel y su esposa Dª Lidia mediante escritura del año 1999, una vez cumplida la condición estipulada en los acuerdos de 1996, adquiriendo tales bienes los cónyuges para su sociedad de gananciales.

- Dª Lidia nunca ha prestado servicios relacionados con la actividad de DIRECCION000 CB, siendo Ángel Daniel el que ha ejercido tal actividad y su esposa ninguna intervención o capacidad de decisión ha tenido respecto de la Comunidad.

- Ángel Daniel se jubiló el 31 de julio de 2017, al cumplir la edad legal, habiéndose dado de baja en la Agencia Tributaria con esta fecha, al igual que su esposa y acordando mediante acuerdo escrito privado conceder un plazo de un año para la liquidación de los bienes relativos a la comunidad de bienes.

- Desde dicho momento el taller ha permanecido cerrado, con un cartel que advertía del cierre por jubilación y de reformas. Durante el mes de agosto se han llevado a cabo actividades (cambio de aceite por lo menos) dentro del taller y con la puerta cerrada, desconociéndose de quién se trata, si bien la situación de salud de D. Ángel Daniel hace difícil que él pueda llevar a cabo alguna actividad de reparación de coches.

- Consta la baja en el servicio de suministro de agua en el local del taller desde el 8/11/2017 y la resolución del contrato de suministro de luz desde el 23/11/2017.

- Aproximadamente más de 30 clientes de DIRECCION000 C.B. han pasado a ser clientes del Sr.

Segundo (quien ha depuesto como testigo a instancia del actor), quien contrató al actor desde el 1 de agosto de 2017, siendo el titular de un taller de reparación de coches cercano a donde se encuentra DIRECCION000 CB.

- En la localidad de Bechí se comenta que un tal Carlos Francisco , antiguo trabajador de DIRECCION000 CB, puede estar interesado en instalar la actividad de taller en el mismo local (testifical).

Con tales hechos probados, pasamos a examinar las alegaciones de la parte recurrente: A) Creemos que se cumple el requisito de la jubilación del empresario porque, aunque se trata de una Comunidad de Bienes con dos comuneros, la de D. Ángel Daniel está declarada probada y, en cuanto a su esposa, es muy relevante que sólo sea titular de un 5% y de que nunca haya prestado servicios relacionados con la actividad, siendo D. Ángel Daniel el que la ha ejercido, sin que su esposa haya tenido ninguna intervención o capacidad de decisión en la Comunidad, de donde cabe extraer, como hace la Juzgadora, que él era el único comunero realmente empresario y que la persistencia formal de la Comunidad de bienes no impide la concurrencia de la causa de la resolución por la jubilación de D. Ángel Daniel .

B) Creemos que también se ha producido el cese de actividad y cierre, porque éste, el cierre, está expresamente declarado probado y, en cuanto a que durante el mes de agosto (el inmediatamente posterior al cierre) se hizo alguna actividad de reparación de vehículo (cambio de aceite por lo menos) en el taller con la puerta cerrada, lo que se declara probado, se desconoce quien hacía las actividades, declarándose también probado que no podía D. Ángel Daniel por su salud hacer reparaciones y concretándose sólo en cambio de aceite, aparte de que pueda concluirse el trabajo pendiente, incluso por medio de otra persona, sin que ello obste al cese de la actividad y teniendo en cuenta el carácter marginal y aislado de lo único concretado como realizado ni siquiera puede calificarse como verdadera actividad . En realidad, el que se atribuya a un antiguo trabajador es sólo una conjetura y el que éste pueda estar interesado en quedarse después con el taller, cuando ya se haya solucionado el tema del cese del demandante, es sólo un rumor; sin que, por lo demás, sea precisa la liquidación de la sociedad para lo que puede necesitarse un tiempo, como tampoco es relevante que se tardara unos meses en darse de baja de luz y agua.

En consecuencia y atendiendo a las concretas circunstancias del presente caso, no se aprecia haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia, significando que en el recurso nada ha planteado la recurrente sobre el rechazo de su reclamación de intereses por mora, que, por lo demás, están bien denegados al ser el demandante el que se negó a cobrar.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita, según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Luis Angel contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en autos 668/17 sobre DESPIDO y CANTIDAD, siendo parte recurrida DIRECCION000 , CB y los comuneros D. Ángel Daniel (DNI/NIF: NUM000 ) y Dª Lidia , confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1941 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.