Sentencia Social Nº 2487/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9817/2005 de 05 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

js

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2487/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Sofía , actuando también en nombre y representación de sus hijos Trinidad , Clemente , Santiago , Augusto I Plácido frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 9.03.2005 dictada en el procedimiento nº 544/2004 y siendo recurrido/a INSS, TGSS y ROS 1 S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.07.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.03.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo la demanda interposada per Sofía contra ROS 1 SA, i l'INSS sobre pensió de viduïtat i orfandat, i absolc els demandats de les demandes deduïdes en contra seu.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El Sr. Lucas , va figurar afiliat a la Seguretat Social, amb número NUM000 , i va morir el dia 22 de gener de 2002, per malaltia comuna.

2.- L'actora va presentar davant de la Direcció Provincial de l'Institut Nacional de la Seguretat Social la sol.licitut de pensió de viduïtat i orfandat derivat de la mort del causant.

3.- l'INSS va dictar resolució en data 23.4.04 en què va denegar la pensió sol.licitada per no tenir el causant el periode mínim de cotització de 500 dies dins els cinc anys anteriors a la dada de la mort. Contra l'esmentada resolució va formular reclamació prèvia, que va ser desestimada igualment per una altra de data.

4.- El causant va treballar per l'empresa demandada en els següents periodes:

- del 17.7.02 al 26.7.02.

- del 4.11.02 al 29.11.02.

- del 12.2.03 al 28.03.03.

- del 5.5.03 al 22.1.04.

A l'abril de 2002 va comprar material a l'empresa demandada per la construcció de mobles.

Des del mes de maig de 2002 el causant vivia a Artesa de Segre.

A l'esltiu de 2002 es va dirigir al Sr. Rector de la parròquia d'artesa de Segre, representant de Càritas, demanant-li que l'ajudés a buscar feina. El Sr. Rector va trucar al Sr. Gonzalo per traslladar-li aquesta petició. Periodicament hi tornava (a visitar al Sr. Rector) i li féia la mateixa petició.

A la revista de l'empresa demandada de gener de 2003 hi apareix un article del Sr. Lucas .

5.- El causant té 263 dies cotitzats per l'empresa Ros 1, SA (del 5 de maig de 2003 fins el 22 de gener de 2004) i 43 dies en concepte de pagues extraordinarias.

La base reguladora de la prestació seria, si prosperés la demanda, de 645,96 euros mensuals. La data d'efectes de 23.1.04.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la codemandada ROS 1 SA lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que no reconoce el derecho al percibo de la pensión de viudedad y orfandad, y con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL , interesa la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, por considerar que la Juez "a quo" ha incurrido en errores de hecho en la valoración de la prueba, por lo que se propone nueva redacción de los ordinales fácticos primero y cuarto, así como del párrafo final del ordinal quinto en la determinación de la cuantía de la base reguladora.

La facultad de revisión que otorga a la Sala el artículo 191 b) de la LPL se configura con carácter excepcional y de aplicación restrictiva, reservada a aquellos casos en los que se acredita por la parte recurrente un error de hecho evidente en la valoración de la prueba, con trascendencia en una eventual modificación del sentido del Fallo, lo que supone la necesidad de que la parte recurrente demuestre a través de la documental y / o pericial invocados a efectos revisorios el error imputado al juzgador, error que debe derivarse de forma directa y clara, sin necesidad de conjeturas, suposiciones, interpretaciones ni hipótesis de tipo alguno, lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia de instancia.

En el presente caso, respecto del ordinal fáctico primero las modificaciones interesadas son más propias de un recurso de aclaración de sentencia, que no de la suplicación, al perseguir la rectificación de errores materiales manifiestos en la trascripción del número de afiliación a la Seguridad Social y de la fecha de fallecimiento del causante, al haberse producido error en la indicación del año que es el 2004 y no el 2002, como así claramente se pone de relieve al leer el contenido del ordinal fáctico cuarto. Asimismo, respecto de la adición solicitada es del todo intrascendente a los efectos de modificación del sentido del Fallo, de ahí que deba rechazarse la misma.

En cuanto al contenido del ordinal fáctico cuarto, la parte recurrente interesa la modificación con base, por un lado, en la misma prueba documental ya examinada y valorada por la juez "a quo" y, por otro, con base en medios de prueba no aptos, conforme a las previsiones de los artículos 191 y 194 de la LPL , para la revisión, al tratarse de declaraciones de las partes y de testigos, de ahí que deba mantenerse inalterado el relato fáctico.

Por último, en lo atinente a la modificación del importe de la base reguladora consignado en el ordinal fáctico quinto, debemos destacar que el certificado de empresa no es un documento apto para acreditar cuál deba ser el importe de una base reguladora de viudedad, por cuanto la simplificación aritmética a la que acude la parte recurrente nada tiene que ver con la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación reclamada, consistente en el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del causante durante un período ininterrumpido de 24 meses naturales, elegido por el beneficiario dentro de los 7 años anteriores a la fecha en que se produzca el hecho causante, todo lo cuál evidencia la imposibilidad de modificar el importe que se declara probado en la sentencia de instancia, lo que conduce a la íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y al amparo procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la infracción del artículo 124 de la LGSS en relación con los artículos 174, 175 y 126 de la misma Ley .

La denegación a la parte recurrente del derecho a la pensión de viudedad y orfandad es consecuencia de la no acreditación por el causante del período de cotización mínimo exigible de 500 días dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento; efectivamente, conforme a los datos que constan en el informe de cotización, el causante no fue dado de alta en Seguridad Social por la empresa codemandada ROS 1 S.A. hasta el 5 de mayo de 2003, si bien existe constancia de que se produjo prestación efectiva de servicios durante 10 días en el mes de julio de 2002, 25 días más en el mes de noviembre de 2002 y 44 días de 12.2.03 a 22.1.03, lo que nos permitiría añadir un total de 79 días a los 263 efectivamente cotizados, pese a lo cuál seguiría sin alcanzarse el mínimo exigible de 500 días, ni siquiera añadiendo los días asimilados por pagas extras, de manera que aunque se apreciara la falta de cumplimiento del alta en tiempo y forma por parte de la empresa codemandada, seguiría sin darse el requisito esencial para que la viuda e hijos tuviesen acceso a la pensión que reclaman, por lo que debe ser íntegramente desestimado el recurso formulado, al no existir infracción jurídica alguna en la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por Doña Sofía actuando también en nombre y representación de sus hijos Trinidad , Clemente , Santiago , Augusto I Plácido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Lleida el día 9 de marzo de 2005 en el procedimiento n º 544/2004. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.