Sentencia Social Nº 2487/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4865/2012 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0021340

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 8 de abril de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2487/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por María Purificación y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 3 de febrero de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 1156/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.C.S.-(Institut Català de la Salut), Mutua Intercomarcal y Foscin 95, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de diciembre de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:

' Estimando íntegramente las pretensionesde la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la Mutua Intercomarcalcontra la trabajadora Dª. María Purificación , el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), l' Institut Català de la Salut (ICS), la empresa Foscin 95 S.L., sobre Incapacidad Temporal (determinación de contingencia), DEBO DECLARAR y DECLARO, dejando sin efecto la resolución impugnada, que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de septiembre de 2009 por la trabajadora derivaba de enfermedad común, siendo el INSS la entidad responsable del pago de la prestación, debiendo abonarla con arreglo a la base reguladora de 42,55 euros diarios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- La trabajadora, Dª. María Purificación , nacida el NUM000 de 1975, con DNI nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , trabajaba desde fecha no determinada del año 2007, como operaria, por cuenta de la empresa Foscin 95 S.L., con CIF nº B61036133, que tenía suscrito convenio de asociación para la cobertura de las contingencias profesionales con la entidad demandante, Mutua Intercomarcal (hecho no controvertido).

2.- La empresa demandada, Foscin 95 S.L., se dedica al tratamiento de acabados de superficies metálicas (zincado y fosfatado) de gran variedad de piezas de hierro, especialmente del sector de la automoción, construcción, electrónica, etcétera.

En el proceso productivo se utilizan más de 60 productos químicos diferentes, incluyendo productos clasificados como tóxicos y muy tóxicos (ETHOX 747, PERMAPASS 7012 A), corrosivos (sosa cáustica, ácido sulfúrico, ácido nítrico, ácido clohídrico), irritantes (aditivo decapante de hierro, bisulfato sódico), nocivos (PROSTRIP BT1), y sensibilizantes (PASIVADO PSI- 400).

Para el desempeño de sus funciones la trabajadora disponía del correspondiente equipo de protección individual (EPI), compuesto por guantes, gafas, máscara, mascarilla y calzado de seguridad.

3.- El día 28 de septiembre de 2009 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal, inicialmente calificado como enfermedad común, por cefalea, recibiendo el alta médica por inspección el día 11 de diciembre de 2009 (folio nº 74).

Con arreglo al informe de la Inspección Médica en la fecha del alta la actora padecía: ausencia de hipersensibilidad ante alérgenos laborales testados; hipersensibilidad de contacto ante metales no considerados alérgenos laborales para la paciente según pruebas de alergia (3 de noviembre de 2009); actualmente espirometría normal; exploración neurológica normal; exploración cognitiva normal; sin clínica activa actual, ni limitación funcional actual incapacitante (folio nº 69).

4.- El día 3 de noviembre de 2009 la trabajadora fue sometida a un estudio de posible patología alérgica respiratoria en relación con exposición laboral.

En concreto, fue sometida a pruebas respecto a los siguientes potenciales alérgenos presentes en el ambiente laboral: metales (Zn, Cr, Co, Pb, Cloruro de Zn, CIK), ácidos (nítrico, sulfúrico), antioxidantes (bisulfito sódico), agentes cáusticos (sosa), y glicoles (etilenglicol). El resultado fue negativo.

Las pruebas detectaron, asimismo, una hipersensibilidad de contacto (mecanismo tipo IV) frente a metales (sulfato de níquel, óxido de cobre, cloruro de paladio, y nitrato de plata).

Asimismo, la trabajadora refirió la persistencia parcial de la clínica determinante de la baja médica, sobre todo, mucosidad y sensación de dificultad respiratoria.

5.- El día 25 de mayo de 2010 la trabajadora instó la determinación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado el 28 de septiembre de 2009 (folio nº 72).

El ICAM confeccionó informe proponiendo como contingencia la enfermedad profesional (folio nº 52), en base exclusivamente, al informe de la Inspección de Trabajo, obrante en autos (folios nº 53 y siguientes), que se da aquí por íntegramente reproducido.

Por resolución del INSS de fecha 27 de julio de 2010 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 28 de septiembre de 2009 derivaba de accidente de trabajo, siendo la Mutua Intercomarcal la entidad responsable del pago de la prestación (folios nº 47 y 48).

Contra la anterior resolución la Mutua presentó reclamación previa, que fue desestimada el día 19 de noviembre de 2010 (folios nº 34 y 35).

6.- La base reguladora de una eventual prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, es de 42,55 euros diarios.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la partes demandadas INSS y María Purificación , que formalizaron dentro de plazo, y que fueron ambos impugnados por Mutua Intercomarcall y Foscin 95, SL , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 31/2012 de 03/02/2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en el procedimiento de incapacidad temporal nº 1156/2010, en el que se declara que se deja sin efecto al resolución impugnada, y que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 28/09/09 por la trabajadora derivó de enfermedad común, siendo el INSS la entidad responsable, con una base reguladora de 42,55 euros diarios. La resolución del INSS de fecha 27/07/10 había declarado que el proceso de IT iniciado el 28/09/09 derivaba de accidente de trabajo, siendo la entidad responsable MUTUA INTERCOMARCAL.

El primerolo interpone el codemandado, INSS, con un único motivo formulado al amparo del art.193c) LRJS , en el que denuncia la infracción de los arts. 68 , 70.1 , 115 , 116 y 117 RDL 1/94 y art. 7.5 Ley 42/1997 . Este recurso ha sido impugnado por MUTUA INTERCOMARCAL y FOSCIN 95 S.L

El segundolo interpone la codemandada, Dª María Purificación , que conforme al art.193b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, en concreto: la adición de un hecho probado quinto, un hecho probado sexto y un nuevo hecho probado séptimo; y conforme al art.193c) LRJS , denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto de l art. 4 del RD 374/01 de 6 de abril sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos; los arts. 115 y 116 LGSS y el art.7.8 Ley 42/1997 .

Este recurso ha sido impugnado por la representación procesal de MUTUA INTERCOMARCAL y de FOSCIN 95 S.L

SEGUNDO.-El buen orden procesal exige resolver en un primer momento los motivos de revisión fáctica formulados únicamente el recurso de Dª María Purificación .

La impugnante se opone a las tres revisiones fácticas propuestas de contrario.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En relación a la adición de un hecho probado quinto, en base al folio 107 de autos, propone como redacción la que sigue:

'5.- La trabajadora está expuesta laboralmente, ya que la empresa se dedica justamente a eso, al refinado y al recubrimiento de piezas de tal como el níquel, el cromo o el platino...Además tampoco se ha tenido en cuenta que la trabajadora había padecido un síndrome de disfunción reactiva de las vías aéreas, ya que cumple con los criterios diagnósticos necesarios como la ausencia de enfermedad respiratoria previa, empezando los síntomas después de una exposición accidental del agente causal siendo el gas, el humo o el vapor o otras concentraciones con propiedades irritantes, los síntomas empiezan durante las 24 horas siguientes a la exposición y persisten como mínimo 3 meses'

El motivo no puede prosperar,pues existen informes médicos contradictorios tomados en consideración por la sentencia recurrida, concretamente el obrante al f.22 y 24, no derivándose del documento obrante en el folio 107 error valorativo alguno, sino que la modificación se basa en hipótesis valorativas alternativas -todo lo plausibles que se quiera-, que en modo alguno pueden sustituir la facultad de valorar la prueba que corresponde al órgano de instancia y que en el caso concreto opta, de entre los posibles, por un medio probatorio razonando la convicción probatoria de forma lógica y plausible, por lo que no tratándose el de suplicación de una apelación o segunda instancia, no corresponde a la Sala efectuar una segunda valoración de la prueba.

En relación a la adición del hecho probado sexto, se propone el siguiente redactado: '6.- La trabajadora ha sido expuesta a muchas sustancias químicas que no se han evaluado, sustancias altamente peligrosas, calificadas como tóxicas, corrosivas, irritantes, sensibilizantes, cancerígenas por inhalación y algunas pueden producir alteraciones genéticas hereditarias (folio 63 y 107 de autos)

La no evaluación higiénica de exposición a agentes químicos, el carácter incompleto e inespecífico de la evaluación en cuanto a los riesgos higiénicos, la no inclusión de la evaluación de la identificación de los agentes químicos manipulados y a los que pueden estar expuesto el personal trabajador, o la no identificación ni evaluación específicamente la utilización de algunos agentes químicos peligrosos son datos objetivos que constan en el f. 63 y en el f. 107 y que, con independencia de la concreta trascendencia que puedan tener para variar el fallo, pueden tener incidencia para sustentar la tesis jurídica que sostiene el recurrente y, por tanto, no habiendo dato que contradiga los mismos, procede estimar la adición propuesta.

Para terminar, en cuanto a la nuevo hecho probado séptimo; se pretende que conste '7.- Que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social acreditando el establecimiento de una relación causal entre la enfermedad padecida y la exposición a productos químicos en el puesto de trabajo'. (folio 66 de autos)'

No procede la fijación de este hecho probado, puesto que la redacción alternativa que se propone se limita a fijar lo que un medio de prueba (informe de la ITSS), dice, no siendo ello lo relevante, sino lo que resulte de la valoración conjunta de la prueba. Por tanto, ni la redacción alternativa es apta para modificar el fallo, ni del documento que se cita se deriva error alguno en la valoración judicial de la prueba.

SEGUNDO.-Entrando ya en el análisis de la censura jurídica, iniciaremos el mismo por el recurso de Dª María Purificación .

La recurrente denuncia la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando el art.193c) LRJS y señalando como normas infringidas tres grupos de preceptos

2.1.- art. 4 del RD 374/01 de 6 de abril sobreprotección de la salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos; La recurrente afirma que se han producido tales infracciones porque la trabajadora ha estado expuesta a sustancias tóxicas, muy tóxicas, corrosivas, irritantes, nocivas y sensibilizantes, como se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia, y concluye que ello guarda relación con la patología que padece la actora.

La Sala no puede compartir dicha conclusión.

En primer lugar, la patología que padece la actoray que figura en el parte de baja (f.74) es ' cefalea', que constituye un síntoma consistente en dolores o molestias en cualquier parte de la cabeza que puede derivar de multitud de causas, (vascular, traumatismo, inhalación de sustancias, infecciones, trastornos psiquiátricos...) (vid Cap XVIII Anexo CIE- 10).

En segundo lugar, ha quedado probado que la trabajadora ha sido expuesta a muchas sustancias químicas que no se han evaluado, sustancias altamente peligrosas, calificadas como tóxicas, corrosivas, irritantes, sensibilizantes, cancerígenas por inhalación y algunas pueden producir alteraciones genéticas hereditarias (folio 63 y 107 de autos). Sin embargo, no existe ni una sola prueba en autos que indique qué sustancia o grupo de sustancias químicas de las evaluadas o no evaluadas puede causar cefaleas.

Al contrario, de las pruebas practicas a la actora queda acreditada una hipersensibilidad de contacto frente a metales (sulfato de níquel, óxido de cobre, cloruro de paladio y nitrato de plata), que no consta probado que se utilicen en los puestos de trabajo de la actora ni que estuviera expuesta a los mismos.

Finalmente, consta que los alergenos presentes en su ambiente laboral: metales: (Zn, Cr, Co, Pb, Cloruro de Zn, CIK), ácidos (nítrico, sulfúrico), antioxidantes (bisulfito sódico), agentes cáusticos (sosa, y glicoles (etilenglicol) arrojan un resultado negativo en las pruebas realizadas.

Si a todo ello, que revela una falta de nexo causal plausible en términos ontológicos y no ya de imputación objetiva, hemos de añadir que los síntomas persisten incluso sin estar en contacto con los supuestos agentes causantes, y que no existe prueba de que ningún otro trabajador sufriera igual o similar sintomatología podemos concluir, con la sentencia recurrida, que pueden haber sospechas o meras conjeturas, pero en modo alguno un nexo causal que nos llevara a desplegar el ulterior juicio de imputación objetiva,por que si bien es cierto, que las infracciones sancionadas por la ITSS, como el carácter incompleto e inespecífico de la evaluación de riesgos, que no incluye los agentes químicos manipulados y a los que pueden estar expuestos el personal trabajador, ni identifica ni evalúa específicamente la utilización de algunos agentes químicos peligrosos, no habiéndose siquiera realizado ninguna evaluación higiénica de exposición a agentes químicos son hechos que generan un peligro jurídicamente desaprobable sobre la salud de la trabajadora, para que ese juicio e imputación objetiva pueda tener lugar se requiere en primer término una relación causal constatada por vía de las teorías clásicas, como la de la causalidad adecuada. ( STSJ Catalunya núm. 4503/2011 de 27 junio AS 20112390). Hubiera bastado, a estos efectos, que cualquiera de los informes médicos obrantes en autos hubiera concluido que de la exposición a los concretos agentes a que estuvo expuesta la trabajadora (que constan probados) uno, otro o varios de ellos son susceptibles de generar cefalea. Nada de ello se ha acreditado, por lo que no existe un nexo causal.

2.2.- Los arts. 115 y 116 LGSS . Afirma la recurrente que la relación causal como conexión entre trabajo y lesión opera de forma flexible y en sentido amplio al comprender tanto aquellos supuestos en que el trabajo es causa única o concurrente de la lesión ,como aquellos otros en que actúa como condición, sin cuyo concurso no se hubiera producido el efecto. El motivo no puede ser estimado pues, como ya hemos dicho en el correlativo anterior al que nos remitimos por economía expositiva, no consta el nexo causal acreditado.

2.3.- el art.7.8 y DA 4ª Ley 42/1997 y DA 4ª. La recurrente considera infringidos tales preceptos por venir amparado el nexo causal por la presunción de certeza de que gozan las actas o informes de la ITSS, sin embargo esta cuestión se resuelve con amplitud en el fundamento jurídico siguiente al que nos remitimos, bastando ahora decir, en síntesis, que el nexo causal no es un hecho objetivo directamente perceptible ni inmediatamente deducible, por lo que no viene amparado por la dicha presunción, no existiendo, por tanto, infracción alguna de las que la recurrente invoca.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso interpuesto por Dª María Purificación , sin costas, conforme la art.235 LRJS .

TERCERO.-En relación al recurso interpuesto por el INSS, conforme al art.193c) LRJS denuncia la infracción de los arts. 68 , 70.1 , 115 , 116 y 117 RDL 1/1994 y art. 7.5 Ley 42/1997 .

La recurrente, sin pedir la modificación de los hechos declarados probados, entiende que se han producido tales infracciones porque el valor probatorio de los informes de la ITSS viene contemplado en la DA 4ª nº2 de la Ley 42/97

Las impugnantes se oponen al motivo de infracción.

La DA 4.2 de la Ley 42/97 dispone que ' Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determine las normas procedimentales aplicables.

Es doctrina de la Sala IV del TS que el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección , se centra en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( SSTS 24-6-1991 [ RJ 1991, 7578] ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25-5-1990 [ RJ 1990, 3762] ), y constituyen, en definitiva una presunción «iuris tantum», que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquellos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9-7-1991 [ RJ 1991, 6707] .

En el caso de autos la circunstancia que la recurrente entiende que viene amparada por la presunción de certeza de las actas o informes de la ITSS es la relación de causalidad entre la enfermedad que provocó la IT de 28/09/09- 11/12/09 (cefalea) y los agentes químicos a los que se hallaba expuesta en el trabajo.

El motivo ha de ser desestimado, puesto que la relación de causalidad no es un hecho o dato susceptible de ser observado directamente ni 'inmediatamente deducible', sino que se trata de un razonamiento sintético o inductivoen cuya virtud se establece un nexo lógico entre un hecho y otro distinto en virtud de una serie de criterios racionales, científicos o de máximas de experiencia, de forma que no puede entenderse incluido, sin más, dentro del ámbito de la presunción de certeza, máxime como en el caso de autos, cuando dicho nexo causal exige de conocimientos médicos de los que el Inspector actuante presumiblemente carece. (vid. entre otras: STSJ . 120/2001 de 8 febrero JUR 2001135275).

En consecuencia, el recurso del INSS debe ser desestimado en su totalidad, sin imposición de costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia nº 31/2012 de 03/02/2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en el procedimiento de incapacidad temporal nº 1156/2010 , que confirmamos en su totalidad.Sin costas

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Purificación frente a la sentencia nº 31/2012 de 03/02/2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en el procedimiento de incapacidad temporal nº 1156/2010 , que confirmamos en su totalidad.Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.