Sentencia SOCIAL Nº 2488/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 255/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2488/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 255/2019, interpuesto por Dª. Marí Trini, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 22 de octubre de 2018, en Autos núm. 343/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marí Trini, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra BANCO MARE NOSTRUM SA, BANKIA SA y DOCOUT SL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2018, por la que acuerda: 'D esestimar como desestimo la demanda interpuesta por Dª. Marí Trini contra BANCO MARE NOSTRUM SA y BANKIA y DOCOUT SL; absolviendo como absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Marí Trini, mayor de edad, con DNI NUM000, venía prestando servicios para BMN con antigüedad desde 1/7/1973, categoría profesional de nivel VIII, en el departamento de logística Andalucía.

El centro de trabajo de la demandante se encuentra en Granada, c/ Fernando de los Ríos 6.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales en BMN se regulan por el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros.

TERCERO.- El 29-4-2013 BMN inició periodo de consultas en despido colectivo y otras medidas de flexibilidad interna que culminaron con acuerdo alcanzado el 28-5-2013, plasmado en el acta aportada por BMN como documento número 1 de su ramo de prueba que se da por reproducida.

En dicha acta se indicaba dentro de su apartado V, titulado MINORACIONES DE PLANTILLA NO INCLUIDAS EN EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO, lo siguiente:

'Primera. Venta de unidades productivas autónomas BMN pretende externalizar determinados servicios y unidades que actualmente están desempeñados con empleados propios en un número previsto de 150 personas. Caso de que se confirme la operación u operaciones, se pondrá en conocimiento de la RLT para negociar las condiciones y garantías que correspondan. Con fecha límite 30 de septiembre de 2014 la Comisión de Seguimiento deberá conocer la realidad de esas ventas, así como las medidas de ajuste en más o en menos de los programas de suspensión y/o reducción de jornada en la medida en que el número se desvíe de los 150.'

CUARTO.- El fecha 24 de abril de 2014, se inicia un período de consultas previsto en el artículo 44.9 en relación con los artículos 40.2 y 41.4 del ET con el fin de externalizar el servicio denominado Unidad de Servicios Generales, celebrándose una reunión ese mismo día y alcanzándose en tal fecha los acuerdos que, por constar en la sentencia de Audiencia Nacional de 21/12/2016 aportada a autos, al ramo de prueba de la parte demandada Bankia y en la comunicación a la actora de 28/5/2014 tambien obrante al ramo de prueba de la misma parte, documento nº 2, se tienen aquí por reproducidos.

En tal acuerdo se convinieron las siguientes medidas:

CONDICIONES DE TRABAJO APLICABLES AL PERSONAL TRANSFERIDO A DOCOUT

Primero.- Convenio Colectivo de Aplicación,

La transmisión del personal yo su integración en la estructura de Docout conllevará necesariamente la aplicación del Convenio Colectivo aplicable al nuevo proveedor, esto es, el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultaría y Estudios de Mercados y de opinión pública.

Dicho Convenio es la norma-colectiva que resulta de aplicación a Docout, hallándose sus actividades previstas en el ámbito de aplicación funcional del mismo.

Por tanto, a efectos de acomodar la actividad desarrollada por las unidades transmitidas a la actividad del nuevo proveedor deviene necesario que las relaciones laborales del personal afectado por la externalización se rijan por dicho Convenio Colectivo, garantizando la uniformidad de condiciones para la totalidad del personal empleado.

Al colectivo que se incorpore en Docout le será, por tanto, de aplicación el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultaría, Estudios de Mercados y de la Opinión Pública (BOE 4 Abril de 2009) (RCL 2009, 728) ; en adelante, Convenio de Consultoría.

Segundo.- Jornada de trabajo anual y horario de trabajo.

A partir de la fecha de incorporación, la jornada de trabajo anual será la propia del Convenio Colectivo de aplicación, según la siguiente distribución:

De lunes a viernes: de 8 horas a 15 horas.

Tercero.- Vacaciones.

En cuanto a las vacaciones anuales, los empleados disfrutarán de los días que vengan establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación vigente en cada momento

Cuarto.- Categorías profesionales y promoción

Los empleados que se incorporen a Docout, procedentes de BMN, lo harán dentro de la categoría y/o grupo profesional del Convenio de Consultoría que mejor se asimile a la del puesto de trabajo desarrollado. Se aplicarán las categorías profesionales y el sistema de promoción profesional recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación.

Quinto.- Estructura salarial.

La remuneración salarial que perciban los trabajadores, con independencia de la cuantía de la misma, se percibirá en 14 pagas (incluyendo las dos pagas extraordinarias).

La integración a efectos retributivos se producirá mediante el establecimiento de 4 tramos o niveles salariales, los cuales vendrán determinados por las categorías profesionales o funciones desarrolladas en el nuevo servicio.

Niveles salariales:

Nivel 1. Coordinador de proceso. 35.000 euros/año

Nivel 2. Técnico especialista sénior. 30.000 euros/año.

Nivel 3. Técnico especialista. 25.000 euros/año.

Nivel 4. Administrativo. 20.000 euros/año.

La retribución fija de los trabajadores que se incorporen a Docout, estará integrada por los siguientes conceptos:

a) Salario base.

El importe de salario base anual, acreditado individualmente, practicado el ajuste, se adaptará a la nueva estructura y niveles retributivos establecidos en el nuevo Convenio de referencia.

b) Plus Convenio.

El Plus Convenio se corresponderá con el Plus Convenio establecido en cada momento para este concepto en el Convenio de consultaría.

c) Complemento de Antigüedad.

Producida la incorporación en Docout, el devengo de antigüedad quedará regulado por el complemento de antigüedad previsto en el Convenio de Consultaría, en función de la fecha efectiva de incorporación a dicha Compañía.

Las diferencias que pudieran derivarse tras el ejercicio anterior respecto al salario de origen en BMN, se incorporarán en un complemento ad personam que no será compensable ni absorbible una vez practicado el ajuste especificado en el apartado siguiente.

Se ajustará a esta nueva estructura mediante una reducción salarial en el Complemento ad personam, para su adaptación al nivel salarial asignado a cada uno de los afectados. La reducción que tenga que practicarse para alcanzar los niveles establecidos no excederá en ningún caso del 35% del salario acreditado por el empleado, sin tener en cuenta las reducciones acordadas en los anteriores procesos de restructuración.

Sexto.- Antigüedad.

Salvo lo dispuesto en cada uno de los epígrafes de este acuerdo, se reconocerá a todos los efectos, incluidos los indemnizatorios, la antigüedad que cada persona tenga reconocida en Banco Mare Nostrum; con igual carácter.

Séptimo.- Cláusula derogatoria:

Todas aquellas condiciones no expresamente previstas en este acuerdo, de las que se pudiera venir disfrutando por cualquier clase de derecho o condición en BMN, y con independencia de su naturaleza u origen individual o colectivo (contrato, carta de condiciones, Convenio Colectivo o Acuerdo de Empresa, entre otros), quedan expresamente derogados y sin efecto o, en su caso, sustituidos conforme a lo establecido en las presentes cláusulas.

En cuanto a la previsión social complementaria, las Partes acuerdan expresamente desde la incorporación de los empleados a Docout la supresión del Sistema de Previsión Social Complementaria establecida en Banco Mare Nostrum. En este sentido, desde la fecha indicada dejarán de tener cobertura las prestaciones por riesgos (viudedad, orfandad e invalidez) y Grupo Accenture no realizará aportaciones a los planes de pensiones de los que eran partícipes en BMN los empleados transferidos.

Octavo.- Garantía de empleo.

Se establece una garantía de empleo durante los dos primeros años a contar desde la fecha de incorporación a Docout, excepción hecha del despido procedente. Esta garantía operará invirtiendo la opción durante el periodo acordado, de forma que ante un procedimiento de despido declarado improcedente, el derecho de opción entre la reincorporación o la extinción del contrato corresponderá al trabajador. Finalizado el plazo de dos años, la opción ante un despido declarado improcedente volverá a corresponder a la empresa, si bien durante el tercer y cuarto año se garantizará como mínimo al empleado afectado por la medida una indemnización del mismo importe que la que tendría el día de la firma del presente acuerdo, caso de haberse acogido a la baja incentivada en el Expediente de despidos colectivos de mayo de 2013, descontando el importe de la indemnización recibida por la modificación sustancial de condiciones de trabajo o por la movilidad geográfica establecida en el presente acuerdo.

Noveno.- Adscripción al servicio.

Durante el primer año se garantiza al empleado la adscripción al servicio contratado por BMN.

II. CONDICIONES ASUMIDAS POR BMN EN RELACION CON EL PERSONAL TRANSFERIDO.

Décimo. Modificación sustancial de condiciones:

Habida cuenta de la modificación de condiciones recogidas en el presente acuerdo, se establecen las siguientes indemnizaciones:

1. Compensación indemnizatoria para las modificaciones sustanciales acordadas para aquellas personas que decidieran optar por mantener su vinculación laboral en Docout.

1.1. Para aquellos empleados que como consecuencia de las nuevas condiciones retributivas estipuladas experimenten una reducción salarial, se establece una indemnización proporcional a 30 días por año de servicio con el tope de 22 mensualidades estableciéndose dicha proporción en función de la reducción porcentual experimentada.

Ej. Reducción del 20%. Con una reducción del 20% la indemnización sería de 6 días por año de servicio.

A la cantidad resultante se añadirá una prima lineal de 5.000€ para aquellos empleados que experimenten una reducción salarial entre el20%y el 35% de la retribución que perciben en BMN.

1.2. En el supuesto en que el empleado resulte además afectado por una movilidad geográfica, percibirá adicionalmente una indemnización por este concepto y gastos de traslado por importe a tanto alzado y .por una sola vez de 12.000€.

2. Indemnización por extinción de contrato para aquellos empleados que al amparo de los artículos 41 y 40 del ET opten por extinguir el contrato por modificación sustancial de condiciones.

2.1 Para aquellos empleados que afectados por la modificación optaran por la extinción se les abonará una indemnización equivalente a 30 días de salario por año de servicio con el tope de 22 mensualidades.

2.2 Para aquellos empleados que además de la modificación sustancial de condiciones se vieran afectados por la movilidad geográfica y optaran por la extinción contractual percibirán una indemnización equivalente a 30 días por año de servicio con el tope de 22 mensualidades más una prima adicional de 10.000€.

Las indemnizaciones estipuladas en este acuerdo se calcularán con el salario acreditado sin las reducciones salariales derivadas de los acuerdos alcanzados en los últimos expedientes de restructuración, acordados en BMN.

Teniendo en cuenta que las modificaciones se acuerdan estando en vigor la relación laboral en BMN y con los legales representantes de los afectados, en atención a las consecuencias previstas en esta operación de sucesión, las indemnizaciones estipuladas en este apartado serán asumidas por BMN.

Undécimo.- Ayudas financieras.

Para el personal que opte por la extinción del contrato, durante el primer año a contar desde la fecha de efectos de esta se mantendrán las condiciones de empleado respecto del préstamo de compra de vivienda y a partir del mes de 13 el tipo de interés será el Euribor anual incrementado en 1,25 puntos, con un mínimo del 2%.

Para el personal que opte por incorporarse a Docout y por tanto por mantener el empleo, se mantendrán para los préstamos que tuviera en las mismas condiciones que los empleados del Banco mientras permanezca adscrito al servicio contratado por BMN o como mínimo por un periodo de 4 años a contar desde la fecha de su incorporación a Docout.

Duodecimo.- Beneficios sociales.

Seguro de Vida:

Los empleados transferidos seguirán contando con la cobertura de la póliza colectiva de seguros de vida en las mismas condiciones que venían disfrutando en BMN, cuyo coste será asumido por este último.

Decimotercero.- Liquidación de vacaciones devengadas y no disfrutadas.

Sólo para aquellos empleados que dispongan de días de vacaciones devengadas en el año 2014, por parte de BMN, en la cuenta donde el empleado venía percibiendo la nómina.

Decimocuarto.- Criterios de exclusión.

Quedarán excluidos de este proceso de externalización los empleados afectados por alguno de los siguientes criterios:

- Quienes padezcan una discapacidad igualo superior a1 33%:

-Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad igualo superiora 33%.

-Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género.

Decimoquinto.- Comisión de seguimiento.

Las partes firmantes se comprometen a constituir una Comisión de Seguimiento que tendrá por funciones, recibir información del proceso, la interpretación y mediación en todas las incidencias derivadas de la aplicación del presente acuerdo.

La citada Comisión estará integrada por la representación de las organizaciones sindicales firmantes de este Acuerdo y por la representación de la Entidad, reuniéndose siempre que lo solicite una de las partes.

Decimosexto.- Condición resolutoria.

Todos los compromisos asumidos por Docout en virtud de lo establecido en el presente acuerdo no surtirán efecto sí no se firman los anexos de servicio que regulan la externalización del área afectada, así como el acuerdo de transferencia de empleados, todo ello en el plazo de dos meses desde la fecha de la firma del presente acuerdo.

QUINTO.- I. Con fecha posterior a la firma del acuerdo la empresa demandada se dirige a los trabajadores afectados, informándoles de la decisión adoptada por la entidad, consistente en proceder a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que conlleva el traslado de sus centros de trabajo, todo ello de conformidad con el acuerdo suscrito entre las representaciones empresarial y de los trabajadores de fecha 24 de abril de 2014.

En fecha 28/5/2014 BMN dirige comunicación a la actora a fin de informarle de la decisión adoptada por la entidad consistente en proceder a la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al amparo de lo previsto en el art 41 de ET y de conformidad con el acuerdo suscrito entre las representaciones empresarial y legal de los trabajadores de fecha 24/4/2014.Le informan que surtirá efecto el 12/6/2014 y ello con el tenor que consta al documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada Bankia y que se da por reproducida.

II. En fecha 3/6/2014 la actora presenta escrito dirigido a Director de Gestión de RRHH de BMN, le expone que habiendo recibido el 28/5/2014 notificación de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y su externalización a Docout, le reitera su petición de fecha 4/12/2013 de acogerse a la extinción de mutuo acuerdo recogida en acuerdo 28/5/2013.

En fecha 6/6/2014 se notifica a la actora comunicación de BMN, Director de relaciones laborales, por la que se hace saber a la actora que habiendo recibido su solicitud el 3/6/2014 de causar baja en la entidad, acogiendose al programa de extinciones por mutuo acuerdo del Ere de 28/5/2013, le manifiestan que dicho acuerdo establece un nº limitado de solicitudes, fijado en un nº de 200 plazas asignadas,que a ese programa de bajas no puede adherirse de manera unilateral, y que no es su intención aceptar su solicitud de baja por mutuo acuerdo.

III. En fecha 6/6/2014 la actora dirige comunicación a la directora de RRHH de Andalucia de BMN y le indica que en relacion a la carta que se le entrego el 28/5/2014 en el sentido de proceder a modificarle sus condiciones de trabajo e incorporarse a Docout SL, le refiere lo que establece la clausula decimocuarta de dicho acuerdo y que su hijo esta incluido en segundo de los criterios de exclusión

En fecha 11/6/2014 la actora dirige comunicación a la Directora de RRHH de Andalucia de BMN y le expone que con fecha 28/5/2014 le comunican que pasará a pertenecer a Docout SL en virtud de acuerdos firmados entre BMN y los representantes legales de los trabajadores de 24/4/14; que con fecha 6/6 presentó en registro de BMN escrito informando que se acogía al segundo de los motivos de excepción para la no externalización; que aun no se le ha contestado.

IV. En fecha 20/6/2014 se data comunicación de BMN a la actora; le indican, en relación con el escrito anterior, que su último día laboral en BMN es 23/6/2014, que el 24/6/2014 se subroga a la empresa Docout SL como se le comunicaba el 28/5/2014. la actora firma el 20/6/2014 como no conforme

V. La actora presentó en fecha 24/6/2014 demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dicha demanda dio lugar a la incoación de los autos 679/2014 del Juzgado de lo social nº 4 de esta ciudad. Dichos autos concluyeron por auto de 9/3/2017 por el que se aprueba la avenencia lograda en acto de conciliación con el tenor que sigue: 'las partes manifiestan que han llegado al siguiente acuerdo: con respecto a la cantidad total reclamada en concepto de daños y perjuicios todas las partes acuerdan que la cantidad total asciende a 44873,84 euros de los cuales descuentan 41717,64 euros que ya habían sido percibidos por la actora con lo que la cantidad restante de 3156,20 euros se abonarán por Docout SL en el plazo de una semana en la cuenta corriente donde la actora viene percibiendo su salario, la parte actora se reserva expresamente la acción para la reincorporación de la trabajadora en la entidad BMN'.

VI. En fecha 6/8/2015 la actora dirige escrito a comité de empresa de BMN y solicita que presente su caso ante la referida comisión ; hace referencia a la causa de exclusión de tener un hijo con una discapacidad igual o superior al 33%

En fecha 7/10/2015 la actora dirige escrito a comisión de seguimiento del acuerdo laboral externalización a Docout CCC BMN SA y solicita que convoquen la comisión para que estudie su caso ; hace referencia a la causa de exclusión de tener un hijo con una discapacidad igual o superior al 33%

Belarmino le remite correo el 10/10/2015 indicandole que ha dirigido correo al Director de RRLL de BMN para que lo incluya en proxima reunión con la representación sindical

VII. En fecha 20/2/2017 la empresa Docout SL se dirige a la actora ; le informa que en cumplimiento de la sentencia de Audiencia Nacional de fecha 19/12/20156 se va a proceder a aplicar cautelarmente a partir de nomina de febrero 2017 las condiciones contractuales y salariales que le resultaban de aplicación como trabajadora de BMN

VIII. La Consejeria de Igualdad, Salud y Politicas Sociales certifica en fecha 2/6/2014 que Ceferino (hijo de la demandante) con dni NUM001 tiene reconocido desde 25/2/2014 un grado de discapacidad del 33% (folio 48 de autos)

Se da por reproducido el informe de vida laboral de Ceferino obrante al ramo de prueba de la parte demandada Bankia

SEXTO.- En fecha 24/7/2013 BMN data comunicación de traslado a la actora Dª Marí Trini, le informan que con fecha 24/7/2013 van a proceder a realizar su traslado voluntario de 9281 análisis y concesión de riesgos Andalucia a 9545 Logistica Andalucia. Consta que la actora firma añadiendo que no ha solicitado ningun traslado aunque acepta la decisión de la empresa

SÉPTIMO.- EN fecha 6/9/2013 la actora remite correo a Recursos Humanos Andalucia BMN; le indica que solicita su baja incentivada, acogiéndose a último párrafo de pacto 2º programa de suspensiones temporales de contrato del acuerdo de adecuación laboral de 17/5/2012

En fecha 4/12/2013 la actora dirige correo a Inocencia indicando que solicita acogerse a acuerdo laboral, extinción de mutuo acuerdo a fecha 28/5/2013 y complementado el 6/6/2013 (mayores 50 años)

OCTAVO.- El día 23 de mayo de 2014 se presentó demanda ante la Audiencia Nacional por 'UNIÓN OBRERA BALEAR-Sindicato Independiente de ámbito estatal' (en lo sucesivo UOB), contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., DOCOUT, S.L, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), SINDICATOS DE EMPLEADOS LA GENERAL-CAJA GRANADA (SELG), SINDICAT INDEPENDIENT CAIXA PENEDES (SECP), SINDICATO INDEPENDIENTE CAJA DE AHORROS DE MURCIA (SIC), ASOCIACION DE CUADROS DE CAJA GRANADA (ACCAG) y, como interesados, LA CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) y CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), sobre, CONFLICTO COLECTIVO. EN MATERIA DE SUCESIÓN DE EMPRESA Y MOVILIDAD GEOGRÁFICA.

A tal demanda, tramitada al número de autos 156/2014, se acumuló la presentada el 26 de mayo de 2014 por la FEDERACION DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO), contra la empresa BANCO MARE NOSTRUM y contra los sindicatos firmantes del acuerdo: UNION GENERAL DE TRABAJADORES,SINDICATO DE EMPLEADOS LA GENERAL-CAJA GRANADA (SELG), SINDICAT INDEPENDENT CAIXA PENEDES (SECP),SINDICATO INDEPENDIENTE CAJA DE AHORROS DE MURCIA (SIC), ASOCIACIÓN DE CUADROS DE CAJA GRANADA (ACCAG), DOCOUT S.L., CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT) y UNION OBRERA BALEAR (UOB), sobre CONFLICTO COLECTIVO en materia de Movilidad Geográfica y Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo.

El acto de juicio se suspendió a la espera del resultado de la Sentencia Firme que pudiera dictar el Tribunal Supremo en los Autos de la misma Sala nº 108/2014 Conflicto colectivo, acordándose la suspensión de los actos de conciliación y en su caso juicio.

NOVENO.- El Tribunal Supremo dictó Sentencia número 716/2016 de 12/06/2016 (recurso 42/2015), en la que desestimó los recursos de casación interpuestos por representaciones letradas de 'Banco Mare Nostrum, S.A.' y 'Energuía Web SAU', contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 108/2014 seguido a instancia de 'Unión Obrera Balear' (UOB) y la 'Federación de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras' (COMFIA-CC.OO), contra dichas empresas recurrentes y los Sindicatos Unión General de Trabajadores, Sindicato de Empleados de Empleados La General-Caja Granada, Sindicat Independent Caixa Penedes, Sindicato Independiente Caja de Ahorros de Murcia, Asociación de Cuadros de Caja Granada, Confederación Sindical de Comisiones Obreras y Confederación General de Trabajadores, sobre conflicto colectivo en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El fallo de la sentencia confirmada había sido del siguiente tenor literal:

'Estimamos la demanda de conflicto colectivo presentada por el sindicato UNIÓN OBRERA BALEAR por concurrir fraude de ley y declaramos la nulidad de los Acuerdos alcanzados el 13-3-14 y los dejamos sin efecto y condenamos a los demandados BANCO MARE NOSTRUM S.A., Energía Web SAU, Unión General de Trabajadores, Sindicato de Empleados de Empleados La General-Caja Granada, Sindicat Independent Caixa Penedes, Sindicato Independiente Caja de Ahorros de Murcia, Asociación de Cuadros de Caja Granada, Confederación Sindical de Comisiones Obreras y Confederación General de Trabajadores a estar y pasar por todo ello.- Desestimamos la demanda de conflicto colectivo presentada por el sindicato CCOO en cuanto interesa la nulidad de los citados Acuerdos por mala fe negocial por ausencia de información, sin entrar a resolver la petición subsidiaria de injustificación por devenir irrelevante al haberse declarado su nulidad por fraude de ley'.

DÉCIMO.- Reanudadas las actuaciones en el procedimiento 156/2014 citado al ordinal séptimo, se dictó por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1ª, sentencia número 197/2016, de 21/12/2016, cuyo fallo eral del tenor literal siguiente:

'Estimamos las demandas formuladas por D. Pedro Antonio González Sánchez, Procurador de los Tribunales en nombre y representación, de 'UNIÓN OBRERA BALEAR-Sindicato Independiente de ámbito estatal', y por FEDERACION DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS (COMFIA-CCOO), contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., la Empresa DOCOUT, S.L, y contra los sindicatos firmantes del acuerdo, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), SINDICATO INDEPENDIENTE CAJA DE AHORROS DE MURCIA (SIC) Y SINDICATO DE EMPLEADOS DE LA GENERAL CAJA DE GRANADA, SINDICAT INDEPENDENT CAIXA PENEDES, ASOCIACION DE CUADROS DE CAJA DE GRANADA (actualmente Sesfi) y, como interesado, CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT), sobre CONFLICTO COLECTIVO EN MATERIA DE SUCESIÓN DE EMPRESA, MOVILIDAD GEOGRÁFICA Y MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, declaramos la nulidad, dejándolo sin efecto alguno válido en derecho, del acuerdo alcanzado en fecha 24 de abril de 2014 y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración.'

UNDÉCIMO.- El acto de conciliación previa se celebra ante el Cmac en fecha 29/3/2017 en virtud de papeleta presentada en fecha 10/3/2017

DUODÉCIMO. En la demanda de autos se interesa en el acto de juicio la reincorporación de la actora en Bmn (hoy Bankia); y la indemnización por daños morales que cuantifica en 6251 euros.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Marí Trini, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por DOCOUT SL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora interpuso demanda en solicitud de su reincorporación a la empresa 'Bankia' tras la absorción por la misma de 'Banco Mare Nostrum SA', que fue su inicial empleadora, así como al abono de la indemnización de 6.251 € por daños morales. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 22 de octubre de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 41, 44.9 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, así como el acuerdo de 24 de abril de 2014, en relación con el artículo 39 de la Ley 39/15 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Considera que la causa de exclusión concurrente no podría surtir efectos sino desde la fecha de su declaración de 25 de febrero de 2014, por lo que concurriría la causa de exclusión alegada en el acuerdo mencionado de 24 de abril de 2014. Debió haberse reconocido igualmente el derecho a una indemnización para la trabajadora en concepto de daños morales en los términos reclamados en la demanda inicial, dado que la empresa no vino a contestar los múltiples requerimientos realizados a la misma.

Se hace preciso establecer un relato de los siguientes elementos para la mejor apreciación de las cuestiones planteadas en el recurso.

Mediante acuerdo alcanzado en fecha 24 de abril de 2014 en orden a la externalización de la denominada Unidad de Servicios Generales, se establecieron las condiciones de trabajo aplicables al personal transferido a 'Docout SL', que vino a fijar una pormenorizada regulación de la estructura salarial, convenio colectivo de aplicación, jornada y resto de condiciones laborales de los trabajadores afectados. Se declaraba sin embargo excluidos de este proceso de externalización a los empleados afectados por alguna de las circunstancias que se detallaban, entre las que se incluía la de tener hijos que padeciesen una discapacidad igual o superior al 33%.

Mediante comunicación de 28 de mayo de 2004, se notificó a la trabajadora la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de conformidad con el acuerdo suscrito entre las representaciones de la empresa y de los trabajadores de fecha 24 de abril de 2014. En virtud de la misma, pasó a integrarse en fecha 24 de junio de 2014 mediante un proceso de subrogación, en la empresa 'Docout SL'.

La trabajadora interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en fecha 24 de junio de 2014 frente a la inadmisión de su solicitud de acogerse a la extinción de mutuo acuerdo de la relación laboral, así como a la exclusión de los acuerdos de su persona en razón de ser progenitora de un hijo con minusvalía del 33%. Se recogió en auto de 9 de marzo de 2017 el acuerdo alcanzado acerca de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios, si bien la parte actora se reservaba expresamente la acción para su reincorporación a la entidad 'Banco Mare Nostrum SA'.

TERCERO.- Se hace preciso realizar sin embargo un previo examen del tipo de acción ejercitada en las presentes actuaciones, al constituir una cuestión de orden público procesal. Debe tenerse en cuenta estos efectos que el acuerdo de 24 de abril de 2014 sobre el que se debate en las presentes actuaciones, se alcanzó en el ámbito de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que venía a constituir una de las medidas acordadas en el proceso de despido colectivo seguido en la empresa 'Banco Mare Nostrum SA', que concluyó mediante acuerdo alcanzado el 28 de mayo de 2013. Dentro de las medidas acordadas en dicho despido colectivo, se recogía la externalización de determinados servicios, lo que determinaría que los trabajadores afectados pasaran a realizar su actividad por cuenta de determinadas terceras empresas, entre las que se encontraba la codemandada 'Docout SL'. Tales extremos aparecen recogidos tanto en el propio texto del acuerdo de 24 de abril de 2014, como en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que ponen de relieve la apertura de un período de consultas en los términos previstos por el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, vigente al tiempo de iniciarse en el proceso.

En impugnación individual del expresado acuerdo, la trabajadora interpuso la demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo de fecha 24 de junio de 2014 que es asimismo mencionada en las actuaciones.

Dicha demanda hacía referencia tanto a la solicitud inicialmente formulada de extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo, como a sus posteriores solicitudes de exclusión del acuerdo de externalización por la circunstancia de la discapacidad padecida por el hijo. Acababa solicitando la declaración de la nulidad de las medidas adoptadas en su persona o subsidiariamente, la declaración del carácter injustificado de las mismas con reconocimiento del abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionarle.

La resolución del proceso fue suspendida en tanto se tramitaba el procedimiento de impugnación colectiva de dichas medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se estableció finalmente en dichas actuaciones, un acuerdo entre las partes intervinientes autorizado por el auto de 9 de marzo de 2017, que se limitaba a fijar en concepto de daños y perjuicios en un importe de 44.873,74 €, que debían ser abonados por 'Docout SL'. La trabajadora sin embargo se reservaba la facultad de ejercitar la acción separadamente para su reincorporación a la entidad 'Banco Mare Nostrum SA'.

Posteriormente y con fecha 31 de marzo de 2017, vino a plantearse la demanda iniciadora de las presentes actuaciones por la vía del proceso ordinario, en el que se reclamaba la reincorporación de la trabajadora a su anterior empresa, así como el abono de la indemnización solicitada. Dicha pretensión procesal sin embargo sólo podía ser actuada por la vía del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social anteriormente mencionada, cuando establecía que 'La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.'.

Debe tenerse en cuenta sin embargo que la trabajadora no ha ejercitado su pretensión por los trámites del procedimiento específico legalmente establecido, que además ha querido el legislador que aparezca sujeto a una rápida tramitación a fin de evitar la perpetuación de situaciones de inseguridad jurídica. De hecho debe recordarse que el ejercicio de la acción que sustancialmente se plantea en las presentes actuaciones queda sujeto al plazo de caducidad de 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (artículo 138.1).

No hubiera correspondido por lo tanto en las actuaciones anteriormente seguidas la terminación del procedimiento, sino la continuación de las mismas hasta el dictado de una sentencia acorde con las pretensiones suscitadas por la parte, pretensión que no puede volver a ser ejercitada de nuevo por vía procesal distinta de la que correspondía, dado el evidente transcurso del plazo de caducidad legalmente dispuesto.

Resulta clara por tanto la inadecuación del procedimiento seguido en las actuaciones, no correspondiendo sin embargo declarar la nulidad de las mismas y la correcta tramitación de la modalidad procesal correspondiente al resultar manifiesta la caducidad de aquella acción ejercitada. No cabe por ello sino desestimar en consecuencia el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Marí Trini, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 22 de octubre de 2018, en el procedimiento en reclamación de derechos, seguido a instancias de la recurrente, frente a 'Banco Mare Nostrum SA', 'Bankia SA' y 'Docout SL', confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0255.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0255.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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