Sentencia Social Nº 2489/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 317/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8010764

CR

Recurso de Suplicación: 317/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 22 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2489/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 9 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 218/2012 y siendo recurrido/a Carlos Jesús , Benigno (ADM. CONCURSAL), EGARSAT, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y ATLAS TRAVEL MANAGEMENT, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de marzo de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por Carlos Jesús debo condenar y condeno a la MUTUA EGARSATa anticipar el pago de la prestación de incapacidad temporal causada y en concreto del 4 al 15º día, a razón de una base reguladora diaria 93,67 euros, todo ello sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la empresa ATLAS TRAVEL MANAGEMENT SL, y la responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,absolviendo a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy Benigno sin perjuicio de estar y pasar por la presente declaración a todos los efectos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que Carlos Jesús prestaba servicios para la empresa Atlas Travel Management SL, inició situación de incapacidad temporal el 21-7-2011 por enfermedad común que se extendió hasta el 9-11-2011.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada que no comparece al acto de juicio no acredita haber efectuado pago delegado de la prestación, extremo fáctico no discutido. En fecha 6-9-2011 el actor solicitó el percibo de la prestación a la Mutua demandada que le comunicó por escrito de 28-11-2011, notificado el 20-12-2011 que procedería al pago de la prestación con efectos de 5-8- 2011 y base reguladora diaria de 93,67 euros.

TERCERO.- Que la parte actora, disconforme con el acuerdo adoptado por la Mutua presentó reclamación previa en fecha 29-12- 2011 solicitando 'se reconozca el derecho a la prestación de incapacidad temporal y al abono de la misma desde que ésta se inició en fecha 5-8-2011 hasta que finalice la situación por causa legal con una base reguladora de la prestación de 2.993,15 euros al mes, es decir, 99,77 euros día.- véase escrito de reclamación previa folios 20 y ss-. Reclamación previa que fue desestimada por escrito de 20-1-2012 a cuyo contenido me remito, folio 14. No se discute en acto de juicio que la Mutua ha abonado la totalidad del subsidio en atención a la base reguladora diaria de 93,67 euros.

CUARTO.- Que en fecha 3-1-2012 la parte actora presentó escrito de reclamación previa ante el INSS solicitando el derecho y abono de la prestación, desde su inicio hasta su extinción aplicando una base reguladora de 99,77 euros. Reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 7-2-2012 por la cual el Instituto se declaraba 'no ser competente para resolver sobre el abono del subsidio de incapacidad temporal a partir del decimosexto día de baja, correspondiendo al empresario el abono de la prestación desde el cuarto al decimoquinto día de la baja ambos inclusive. Todo ello sin perjuicio de que ésta entidad inicie, previa solicitud, un expediente para declarar la responsabilidad y posible anticipo de la prestación del 4º al 15ª día', folio 85 y ss.

QUINTO.- Que no se acredita otra base reguladora diaria a la de 93,67 euros día.

SEXTO.- Que presentado recurso de suplicación contra la inicial sentencia de 7-1-2014 recaída en autos, y no impugnado dicho recurso de suplicación por la parte demandada, recayó sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de 19-3-2015 declarando la nulidad de actuaciones y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior de dictar sentencia. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima la demanda parcialmente,se alza en suplicación la parte demandada ( el INSS) , articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que no impugnan la parte actora ni el resto de partes codemandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se absuelva al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 70.2. del RD 1993/1995 de 7 de diciembre y el art 61.2 del citado RD respecto de los procesos derivados de contingencias profesionales y la jurisprudencia.

SEGUNDO.-Se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que es una cuestión que jurisprudencia ha resuelto y por lo cual la responsabilidad del INSS es solo subsidiaria en el supuesto de insolvencia de la Mutua demandada.

TERCERO.-De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en relación con la responsabilidad de la Mutua, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 15 octubre 2009 ......La cuestión hoy sometida a enjuiciamiento de esta Sala ha sido ya abordada y resuelta por ella, entre otras, en sus sentencias de 1 de junio de 2004 ( RJ 2004, 5385) -recurso 4465/2003 -, 26 de octubre de 2004 ( RJ 2005, 1307) -recurso 3482/2003 -, 16 de febrero de 2005 ( RJ 2005, 3492) -recurso 136/2004 - y, más específicamente, en la de 8 de noviembre de 2006 ( RJ 2006, 7818) -recurso 3392/ 2005 -, en todas las que se perfila con meridiana claridad el tema de la responsabilidad en el abono de prestaciones de Seguridad Social en los diferentes casos de incumplimientos empresariales en las obligaciones de alta y cotización.

De toda esta doctrina jurisprudencial se infiere que cuado se trata de una falta absoluta de alta en la Seguridad Social la responsabilidad recae, única y exclusivamente, en la empresa incumplidora de este deber empresarial, sin que, por tanto exista obligación alguna de anticipo ni para el INSS ni para la Mutua colaboradora si es, esta, la aseguradora, ya que no rige el principio de automaticidad de las prestaciones. Tampoco surge responsabilidad subsidiaria para el INSS.

Si de lo que se trata es de un defecto de aseguramiento, bien por infracotización o por la cualificación, cuantía y reiteración de los descubiertos en el abono de las cotizaciones a la Seguridad Social, la obligación de la Entidad Aseguradora, sea, esta, el Inss o la Mutua Patronal de Accidentes, es la proceder al adelanto del subsidio, sin perjuicio del ulterior resarcimiento a cargo de la empresa incumplidora, siendo de significar que en aquellos casos, como el hoy sometido a enjuiciamiento de la Sala, en los que la Mutua Patronal asume, en función colaboradora, la protección de las contingencias comunes además de las derivadas de accidente de trabajo, el INSS sólo asume la responsabilidad subsidiaria cuando se produce una situación de insolvencia de la Mutua pero no de la empresa incumplidora de sus obligaciones de cotización con la Seguridad Social.

Las razones que avalan esta exclusión de la responsabilidad subsidiaria del Inss se hallan, en relación con la I.T que es objeto de consideración en el presente recurso, en que se está ante una contingencia común sometida al régimen jurídico de la Seguridad Social que no es susceptible de reaseguramiento por parte de la Entidad que asume su cobertura -en este caso la Mutua Patronal de Accidentes- para garantizar el riesgo derivado de la falta de cotización, de lo que deriva la imposibilidad jurídica de resarcimiento de lo que se llegue a satisfacer al trabajador beneficiario del subsidio, respecto de la que habrá de actuar, en tales casos, como responsable subsidiaria la propia Mutua de Seguros.

No ocurre lo mismo cuando se trata de I.T. derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del Inss, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre ( RCL 1978, 2506, 2632) , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de Junio de 1956 ( RCL 1956, 1048, 1294) que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

Para los supuestos de I.T. derivados de enfermedad común protegida por la Mutua Patronal de Accidentes no existe una norma similar y no cabe, por ende, implicar al INSS en la responsabilidad subsidiaria que, ahora, se discute, lo que, sin duda, tiene su razón de ser en el carácter de Entidad Colaboradora de la gestión de la Seguridad Social que, en tales casos, asume aquella Mutua que se halla sujeta a las facultades de dirección y tutela del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - artículos 67 y 71 de la LGSS - con lo que la protección del beneficiario queda cumplidamente garantizada, siendo de significar, además, que por tal función aseguradora y como contraprestación la Mutua percibe 'la fracción de cuota que se determine' por dicho Ministerio.

Cuestión distinta es la de la responsabilidad subsidiaria del Inss en los casos de insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de la contingencia común, por cuanto, en ellos, no se puede desconocer el deber impuesto a los Poderes Públicos por el artículo 41 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) en orden a la instauración de un sistema protector de Seguridad Social a favor de todos los ciudadanos lo que se reitera en los artículos 1 , 2 y 4 de la Ley General de Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) en cuyo artículo 38.1.c) se atribuye a la I .T. el carácter de contingencia básica.

La instauración de un régimen de colaboración en el marco de la gestión de la Seguridad Social Pública obligatoria cuyo objetivo, en concordancia con los previsto en el artículo 129 de la Constitución Española , aparece reflejado en la Exposición de Motivos de la Ley General de Seguridad Social de 1974 ( RCL 1974, 1482) cuando dice 'reforzar el sentido de responsabilidad de las personas y entidades interesadas , premisa mayor del éxito de un programa de Seguridad Social y al mismo tiempo facilitar y garantizar la eficacia del sistema. La colaboración o intervención ha de tener, en todo caso, el límite impuesto por las exigencias del bien común' pone de relieve la necesidad ineludible de que la Entidad Gestora INSS, como garante último del sistema público de Seguridad Social, se haga cargo de la responsabilidad derivada de la insolvencia de la Mutua Patronal aseguradora de contingencias comunes, máxime tratándose de una prestación como la I.T. que, por sus características, se halla precisada de una protección sin fisuras.

No puede ser obstáculo a cuanto se deja razonado la inexistencia de una concreta previsión legal al respecto, en atención a que lo principal para la Mutuas Patronales es el aseguramiento de los riesgos profesionales y no las contingencias comunes y, por otra parte, la ratificación por España del Código Europeo de Seguridad Social -B.O.E. 17 de marzo de 1995- ( RCL 1995, 885, 1382) que sustituyó al Convenio número 102 de la O.I .T. ( RCL 1988, 2049 y RCL 1989, 771) constituye un argumento más y de peso para establecer la responsabilidad en casos de insolvencia de la Mutua Patronal en cuanto establecen la garantía de las 'prestaciones monetarias o indemnizaciones- de enfermedad a las personas protegidas.

CUARTO.-En relación también con la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad del INSS, en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 30 enero 2008 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4535/2002......Pese a algún pronunciamiento inicial discrepante como el contenido en la sentencia de 24 de febrero de 2003 ( RJ 20033254), que fue rectificado, la doctrina de la Sala sobre la cuestión debatida ha sido ya unificada en nuestras sentencias de 1 de junio de 2004 ( RJ 20045385) , 26 de octubre de 2004 ( RJ 20051307) , 16 de febrero de 2005 ( RJ 20053492) , 22 de mayo de 2005 , 8 de noviembre de 2006 ( RJ 20067818 )y 15 de enero de 2007 ( RJ 20071001) (Rec. 3035/2005 , que cita las anteriores). En estas sentencias se establece que cuando a la mutua le corresponde el anticipo de la prestación de incapacidad temporal por contingencia común el Instituto Nacional de la Seguridad Social no responde frente a la entidad colaboradora por la eventual insolvencia del empresario, sin perjuicio de la responsabilidad que, frente al beneficiario, pudiera corresponder en virtud del principio de garantía pública de la acción protectora de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la mutua. Es cierto que, en contingencias profesionales, el INSS. responde frente a la mutua de la posible insolvencia del empresario. Pero esa responsabilidad surge por su condición de sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo (disposiciones final primera y transitoria primera del Real Decreto Ley 36/1978 [ RCL 19782506 y 2632]) que, conforme a su régimen regulador ( artículos 39 a 41 del Decreto 22 de junio de 1956 [ RCL 19561048y 1294] ), garantizaba las prestaciones causadas por accidente de trabajo en el supuesto de insolvencia empresarial. Pero no existiendo una regulación equivalente para las contingencias comunes, es claro que no puede aplicarse al Instituto Nacional de la Seguridad Social la regla de subsidiariedad para el caso de la insolvencia patronal prevista para las contingencias profesionales.

QUINTO.-En consecuencia estimamos el recurso de suplicación y revocamos la sentencia de instancia unicamente en cuanto a la responsabilidad del INSS que como se ha expuesto anteriormente la tiene en el supuesto de insolvencia de la Mutua demandada.

Confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia del juzgado social 8 de BARCELONA, autos 218/2012 de fecha 9 de junio de 2015, seguidos a instancia de Carlos Jesús , contra EGARSAT,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,ATLAS TRAVEL MANAGEMENT S.L y Benigno ,sobre varios seguridad social, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución y condenamos de forma subsidiaria al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el supuesto de insolvencia de EGARSAT.

Confirmando la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.