Sentencia SOCIAL Nº 2489/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2002/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso Suplicación 2002/2017
Recursos de Suplicación - 002002/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2489/2017
En el Recursos de Suplicación - 002002/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de
2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000668/2013, seguidos sobre
DESPIDO , a instancia de Federico representado por el letrado D. David Verdu Herrero, contra ALUCASMI
SL representada por el letrado D. Javier Sanchez Barderas y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los
que es recurrente Federico , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de caducidad opuesta por Alucasmi S.L frente a la demanda planteada por D. Federico ,debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: D. Federico , con DNI nº NUM000 , prestó servicios para Alucasmi S.L, dedicada a la actividad del metal, desde el 3/02/03, con contrato fijo discontinuo desde el 1/06/09, categoría profesional de oficial de 2º y un salario día de 46,06 € con inclusión de la prorrata de pagas extras. En el contrato fijo discontinuo se establecía que la duración estimada de la actividad sería de 9 meses. ( doc. 16 a 27 actora, doc. 1,4 empresa).

SEGUNDO: El actor acredita 3.157 días de servicio para Alucasmi S.L, de los cuales 3.126 son anteriores al 12/02/12 y 31 posteriores, terminado el último llamamiento el 13/03/12, tras lo cual percibió la prestación por desempleo del 14/03/12 al 1/10/13 ( 567 días). Con anterioridad, los períodos de alta para la demandada fueron los siguientes: 3/02/03 a 6/08/09: 2.377 días. 13/10/09 a 30/12/09: 79 días. 11/01/10 a 21/05/10: 131 días. 1/06/10 a 6/08/10: 67 días 23/08/10 a 2/09/10: 11 días. 13/09/10 a 4/10/10: 22 días.

18/10/10 a 29/12/10 : 73 días. 3/01/11 a 1/12/11: 333 días. 10/01/12 a 13/03/12: 64 días. El 6/03/12 la empresa le notificó la interrupción de su contrato con efectos del 13/03/12, sin perjuicio de su reanudación de acuerdo con lo legal o convencionalmente establecido. La empresa cursó su baja el 13/03/12 por 'suspensión. Otras causas' y entregó al actor el certificado de empresa a efectos del desempleo ( doc. 1,5,29,31 actor, doc.

2-3 actor).

TERCERO: El actor planteó conciliación ante el SMAC por despido el 12/06/13, celebrándose el acto sin avenencia el 27/06/13.

CUARTO: El demandante no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.

QUINTO: Alucasmi S.L se encuentra en concurso , siendo su administrador concursal D. Lucas . La sentencia de 11/06/13 del Juzgado nº 2 de lo Mercantil de Alicante aprobó el convenio ( doc. 10 empresa).

SEXTO: El 6/02/13 el administrador concursal D. Lucas indicó al letrado del actor, D.

Ernesto Ortiz Arteaga, en un mensaje de correo electrónico , lo siguiente: ' Efectivamente el contrato que tu cliente tenía era fijo discontinuo y según mi información es razonable pensar que en un período corto de tiempo pueda incorporarse a la empresa, solo que el trabajo en este momento como el sabe sería en Argelia.' El Sr. Ortíz pidió el 7/02/13 que se le confirmase si se reconocía la actual vinculación contractual del actor, para ejercer acciones por despido en caso contrario, contestándole el Sr. Lucas ' Efectivamente el contrato a mi juicio está en vigor'( doc. 11-14 y testifical Sr. Lucas ). SÉPTIMO: El actor presentó denuncia contra la demandada ante la Inspección de trabajo, cursándose visita el 18/02/14 e informándose el 18/03/14 que , a juicio del funcionario actuante, a la vista de la actividad de la empresa, consistente en la fabricación de artículos de carpintería metálica, que el contrato fijo discontinuo se celebró de forma indebida , al no ser la actividad de carácter cíclico, debiendo reclamar en procedimiento de despido desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La Inspección levantó acta de infracción ( doc. 3 actora).

OCTAVO: En mayo de 2.013 Alucasmi S.L mandó al actor un whatssap para celebrar una reunión , en la cual se le ofreció trabajo en Argelia pero no para la demandada sino para una empresa argelina ( interrogatorio demandada). NOVENO: El 9/12/13 el actor presentó reclamación previa contra la denegación del subsidio por desempleo solicitada el 4/11/13 al SPEE. Por resolución de 24/03/14 se desestimó la reclamación previa, argumentando que la impugnación de su despido y el acto sin avenencia no justificaba la extinción de su condición de trabajador fijo discontinuo ( doc. 4 actor). DÉCIMO: El actor ha prestado servicios para Glasscor Instalación S.L 14 días, y para Cristalerías Corbalán S.L, 8 días ( doc. 2 actor).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Federico .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en cuatro motivos. Los tres primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , postulando respectivamente: A) Se modifique el hecho probado sexto otorgándole esta redacción: '

SEXTO: Desde el 12/07/2012 la administración de la empresa Alucasmi, S.L. pasó a manos del Administrador Concursal D. Lucas (doc. 5 de la demandada). El 6/02/13 el administrador concursal, Sr. Lucas indicó al letrado del actor, D. Ernesto Ortiz Arteaga, en un mensaje de correo electrónico , lo siguiente: ' Efectivamente el contrato que tu cliente tenía era fijo discontinuo y según mi información es razonable pensar que en un período corto de tiempo pueda incorporarse a la empresa, solo que el trabajo en este momento como el sabe sería en Argelia.' El Sr. Ortíz pidió el 7/02/13 que se le confirmase si se reconocía la actual vinculación contractual del actor, para ejercer acciones por despido en caso contrario, contestándole el Sr. Lucas el 8/02/13: ' Efectivamente el contrato a mi juicio está en vigor'( doc. 11-14 y testifical Sr. Lucas )'. B) Se revise el hecho probado octavo indicando: 'OCTAVO. En mayo de 2.013 Alucasmi S.L mandó al actor un whatssap para celebrar una reunión que tuvo lugar el día 31/05/2013 en las oficinas de la empresa. La reunión la mantuvo el actor con D. Anibal , administrador suspendido concursalmente de la empresa y don Lucas , administrador concursal de la empresa. En esta reunión se ofreció al trabajador un posible puestote trabajo en Argelia, sin determinar fecha o condiciones o, alternativamente, una indemnización por despido equivalente al 40% de la indemnización prevista para el despido por causas objetivas menos un 10% por no poder la empresa asumir más costes. El trabajador no aceptó esa medida y la empresa manifestó que no volvería a darle trabajo. Desde ese momento el trabajador se consideró despedido de la empresa (interrogatorio demandada) al proponerse en esta conversación un despido verbal, después de haber demorado la reincorporación a la empresa por un período de tiempo superior al año. Se presentó papeleta de conciliación en fecha 12/06/2013'. C) Se revise el hecho probado noveno indicando: 'NOVENO: El SPEE en fecha 24/03/14 estima que el trabajador se encuentra en situación de fijo discontínuo en esa fecha, por lo que deniega el subsidio por desempleo solicitado el 4/11/13 al SPEE, argumentando que la impugnación de su despido y el acta de conciliación sin avenencia no justificaba la extinción de su condición de trabajador fijo discontínuo (doc.4 actor). Este hecho se produce porque la empresa en ningún momento comunicó al SPEE, ni a ningún otro organismo administrativo, que la relación laboral con el trabajador había variado desde 13/03/12, cuando cursó su baja por 'suspensión.

Otras causas' y otorgó al actor el certificado de empresa a efectos de desempleo'.

2.Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera no se deduce directa e inequívocamente de la documental que refiere (la testifical no es idónea a efectos revisorios de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara) en aquellos aspectos que puedan considerarse no redundantes con el propio tenor del hecho cuya revisión propugna (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ). B) Respecto de la segunda, el interrogatorio de una de las partes no es prueba idónea para la revisión fáctica que solo puede basarse en documentos o pericias de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara, y los correos electrónicos tampoco tienen eficacia revisoria al no tener carácter documental (véase la sentencia del Tribunal Supremo de26 de noviembre de 2012 - R.786/2012 -) . C) En cuanto a la tercera su primera parte es redundante con lo indicado en el propio hecho probado, cuya redacción permitiría en su caso el examen íntegro de la resolución del SPEE, y en lo que no redunda no se aprecia la modificación interesada al no derivar directa e inmediatamente de los documentos que menciona ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ).



SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, y con cita del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores critica el fundamento jurídico primero de la resolución impugnada, argumentando en síntesis, que interpretaba restrictivamente este precepto, al imponer como tiempo para el llamamiento el que aparece reflejado en el contrato como tiempo en el que no se presta servicio para la empresa, interpretación que a su juicio 'choca con los hechos probados en los que en febrero de 2013 se reconoce que la relación laboral seguía vigente y en 31/05/2013 se ratifica al intentar otorgar al trabajador un puesto de trabajo (hecho probado sexto) o una indemnización por el despido que se efectúa en ese acto de manera verbal (hecho probado octavo, según redacción propuesta en este recurso)' y concluyendo con que debía desestimarse la excepción de caducidad opuesta al estar vigente la relación laboral en el momento de interposición de la demanda, y por tanto encontrarse en tiempo para demandar por despido al tener conocimiento el demandante, en fecha 31/05/2013 de que no iba a ser reincorporado a la disciplina de la empresa, habiendo mediado engaño por parte de la demandante (debe querer decir de la demandada), reconociendo una relación laboral que niega por caducidad de la acción en el momento del juicio'.

2.Del inalterado relato hstórico de la sentencia de instancia destacamos: A) D. Federico , prestó servicios para Alucasmi S.L, dedicada a la actividad del metal, desde el 3/02/03, con contrato fijo discontinuo desde el 1/06/09, categoría profesional de oficial de 2º y un salario día de 46,06 € con inclusión de la prorrata de pagas extras. En el contrato fijo discontinuo se establecía que la duración estimada de la actividad sería de 9 meses. B) El actor acredita 3.157 días de servicio para Alucasmi S.L, de los cuales 3.126 son anteriores al 12/02/12 y 31 posteriores, terminado el último llamamiento el 13/03/12, tras lo cual percibió la prestación por desempleo del 14/03/12 al 1/10/13 ( 567 días). Con anterioridad, los períodos de alta para la demandada fueron los siguientes: 3/02/03 a 6/08/09: 2.377 días. 13/10/09 a 30/12/09: 79 días. 11/01/10 a 21/05/10: 131 días. 1/06/10 a 6/08/10: 67 días 23/08/10 a 2/09/10: 11 días. 13/09/10 a 4/10/10: 22 días. 18/10/10 a 29/12/10 : 73 días. 3/01/11 a 1/12/11: 333 días. 10/01/12 a 13/03/12: 64 días. El 6/03/12 la empresa le notificó la interrupción de su contrato con efectos del 13/03/12, sin perjuicio de su reanudación de acuerdo con lo legal o convencionalmente establecido. La empresa cursó su baja el 13/03/12 por 'suspensión. Otras causas' y entregó al actor el certificado de empresa a efectos del desempleo ( doc. 1,5,29,31 actor, doc. 2-3 actor).

C) Alucasmi S.L se encuentra en concurso , siendo su administrador concursal D. Lucas . La sentencia de 11/06/13 del Juzgado nº 2 de lo Mercantil de Alicante aprobó el convenio. D) El 6/02/13 el administrador concursal D. Lucas indicó al letrado del actor, D. Ernesto Ortiz Arteaga, en un mensaje de correo electrónico , lo siguiente: ' Efectivamente el contrato que tu cliente tenía era fijo discontinuo y según mi información es razonable pensar que en un período corto de tiempo pueda incorporarse a la empresa, solo que el trabajo en este momento como el sabe sería en Argelia.' El Sr. Ortíz pidió el 7/02/13 que se le confirmase si se reconocía la actual vinculación contractual del actor, para ejercer acciones por despido en caso contrario, contestándole el Sr. Lucas ' Efectivamente el contrato a mi juicio está en vigor'. E) El actor presentó denuncia contra la demandada ante la Inspección de trabajo, cursándose visita el 18/02/14 e informándose el 18/03/14 que , a juicio del funcionario actuante, a la vista de la actividad de la empresa, consistente en la fabricación de artículos de carpintería metálica, que el contrato fijo discontinuo se celebró de forma indebida , al no ser la actividad de carácter cíclico, debiendo reclamar en procedimiento de despido desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. La Inspección levantó acta de infracción. F) En mayo de 2.013 Alucasmi S.L mandó al actor un whatsapp para celebrar una reunión , en la cual se le ofreció trabajo en Argelia pero no para la demandada sino para una empresa argelina. G) El 9/12/13 el actor presentó reclamación previa contra la denegación del subsidio por desempleo solicitada el 4/11/13 al SPEE. Por resolución de 24/03/14 se desestimó la reclamación previa, argumentando que la impugnación de su despido y el acto sin avenencia no justificaba la extinción de su condición de trabajador fijo discontinuo. H) El actor ha prestado servicios para Glasscor Instalación S.L 14 días, y para Cristalerías Corbalán S.L, 8 días.

3. Desde la perspectiva de que el despido es una causa de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador, implicando la decisión empresarial de despedir 'la inmediata extinción del vínculo laboral con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo' (véase en este sentido por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 -R.3797/2005 -), y a la vista de los hechos de que se hizo mérito en el apartado anterior, entendemos que tanto desde la perspectiva del trabajo fijo discontínuo -de acuerdo con el contrato formalmente celebrado- como del trabajo fijo contínuo -tal y como se apunta por la Inspección de Trabajo de conformidad con lo indicado en el hecho probado séptimo- no se puede constatar la existencia de una manifestación de voluntad del empresario dirigida a extinguir unilateralmente el vínculo laboral, por lo que mal se ha podido producir la caducidad declarada por la sentencia de instancia, caducidad que de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 59.3 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se produce a los veinte días hábiles siguientes al día del despido, despido que al ser inexistente no puede haber caducado, por lo que el vínculo laboral continúa.



TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, pues por la misma razón, ya indicada, ni podrá declararse la improcedencia de un despido no producido, ni mucho menos acordar la remisión de los autos al Juzgado de instancia para que se entre en el fondo de la cuestión planteada, por la elemental razón de que la caducidad no tiene carácter procesal sino sustantivo, sino que el vínculo laboral existente entre las partes continúa, sin perjuicio de lo que pueda resultar de las acciones que se puedan ejercitar al respecto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Federico contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Alicante, el día dos de junio de dos mil quince, en proceso de despido seguido a su instancia contra ALUCASMI S.L y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con revocación también parcial de la expresada sentencia debemos dejar sin efecto la estimación de la excepción de caducidad opuesta, declarando inexistente el despido enjuiciado, manteniendo por ello el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia, al permanecer existente el vínculo laboral, sin perjuicio de lo que pueda resultar de las acciones que se puedan ejercitar al respecto.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2002 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.