Sentencia Social Nº 249/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2002 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mp

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de enero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 249/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Gerardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 17-3-03 dictada en el procedimiento Demandas nº 1040/2002 y siendo recurrida GANIVETERIA ROCA SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-12-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17-03-03 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la incompetencia de jurisdicción planteada por la parte demandada y sin entrar en el fondo del asunto, debo desestimar y desestimo en la instancia la demanda interpuesta por D. Gerardo contra GAVINETERIA ROCA S.A., declarando la incompetencia de este Juzgado para el conocimiento de la misma;sin perjuicio del derecho del actor a ejercitar las acciones que le correspondan ante la Jurisdicción civil".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.-El actor, D. Gerardo , con DNI nº NUM000 , en fecha 18 de mayo de 2.000 el actor junto a catorce personas más adquirió las acciones de la mercantil GANIVETERIA ROCA S.A., dedicada a la actividad de cuchillería (venta y comercialización de cuchillos navajas, tijeras, hojas de afeitar y demás instrumentos de corte, cuberterías, y artículos de tocador como espejos, cepillos, peines y brochas), teniendo todos los socios la misma participación.

2.-En Junta celebrada el 18 de mayo de 2.000 se nombró como DIRECCION000 al actor, con todas las facultades que le atribuyen los Estatutos sociales, hallándose las mismas fijadas en el artículo 23, en los siguientes términos:

"1.-Organizar y dirigir el funcionamiento de la Sociedad y de la industria y negocio que constituyen su objeto atendiendo a la práctica, gestión y desarrollo de los mismos de una manera directa y constante y, a tal efecto, fijar los precios de venta, señalar las normas industriales y comerciales de los negocios de la Compañía y nombrar y separar a todo el personal de las fábricas sucursales y almacenes, fijando los sueldos y retribuciones procedentes.

2.-Administrar el referido negocio y los bienes y establecimientos mercantiles de toda clase que lo integren y cumplir obligaciones sociales; adquirir por compra, permuta, dación en pago, adjudicación, o por cualquier otro título, así como vender, enajenar, pignorar o en cualquier forma gravar, toda clase de bienes muebles y semovientes, otorgar toda clase de arrendamientos, sobre cualesquiera bienes muebles y semovientes, otorgar toda clase de arrendamientos, sobre cualesquiera bienes muebles e inmuebles, incluso en cuanto a estos últimos si hubueran de ser inscritos en el Registro de la Propiedad; contratar transportes por cualquier medio de locomoción y seguros contra toda clase de riesgos; librar, endosar, aceptar, pagar, negociar, descontar, intervenir, protestar y renovar documentos mercantiles o de giro o crédito; abrir y rescindir cuentas corrientes y de imposición a plazo y libretas de ahorro a la vista y a plazo, pudiendo retirar fondos de las mismas hasta su completo saldo y constituir y cancelar depósitos en Bancos, Cajas de Ahorro, Sociedades de Crédito, doks y cualesquiera otras entidades y particulares, singularmente en el Banco de España, Caja General de Depósitos y Sucursales de ambos; alquilar y utilizar cajas de seguridad; concurrir a subastas y concursos con plenitud de facultades, contratar opciones, promesas de venta y toda clase de contratos preliminares sobre dichos bienes muebles y semovientes, otorgar y firmar los documentos públicos y privados, civiles y mercantiles, que requieran el ejercicio de estas facultades.

3.-Adquirir igualmente por compra, permuta, dación en pago, adjudicación o por cualquier otro título, así como vender, enajenar, hipotecar y en general gravar toda clase de bienes inmuebles, derechos reales o personales, valores mobiliarios, créditos, acciones y excepciones; dar y tomar dinero a préstamo y admitir cuentas en participación; avalar y afianzar operaciones a terceros sin limitación alguna; obtener créditos bancarios sin limitación de cantidad, en la forma, condiciones y con las garantías que estime necesarias, a cuyo fin podrá sustituir las oportunas pólizas y sus renovaciones, ampliaciones y cancelaciones; reintegrarse de los préstamos otorgados, contratar opciones; promesas de venta y de toda clase de contratos preliminares sobre bienes inmuebles; otorgar y firmar los documentos públicos y privados, civiles y mercantiles que requieran el ejercicio de las presentes facultades.

4.-Realizar cualesquiera operaciones sobre acciones, obligaciones y otros títulos valores así como realizar actos de los que resulte la participación en otras Sociedades, bien concurriendo a su constitución o suscribiendo acciones en aumento de capital u otras emisiones de títulos valores.

5.-Ejecutar y, en su caso, elevar a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General.

6.-Representar a la Sociedad en juicio y fuera de él y en toda clase de negocios y asuntos comerciales, administrativos, contencioso-administrativos y sociales, accionando con plenas facultades ante las Administraciones del Estado, Comunidades Autónomas, Provincias y Municipios, Cámaras, Corporaciones, Sindicatos, entidades y particulares, para el ejercicio de cualesquiera gestiones en interés de la Sociedad, incluso cobros y pagos por cualquier concepto y cantidad, y en particular desgravaciones fiscales y libramientos de toda clase y cualesquiera cantidades.

7.-Comparecer en juicio ante toda clase deJuzgados y Tribunales, incluso el Tribunal Supremo y Magistratura de Trabajo, ejercitar las acciones y oponer las excepciones que competan a la Sociedad, dirigir y contestar requerimientos, asistit con voz y voto a Juntas de acreedores en suspensiones de pago, concursos y quiebras, celebrar actos de conciliación y avenencia o sin ella, transigir y comprometer en arbitrajes de equidad o de derecho.

8.-Nombrar Procuradores de los Tribunales y otros apoderados generales o especiales que representen a la Sociedad en los órdenes comercial, judicial, gubernativo, administrativo y contencioso-administrativo, con la amplitud de facultades necesarias, a cuyos fines podrá conferir los oportunos poderes, revocándolos en la fecha y forma que estime convenientes".

3.-El artículo 24 de los Estatutos sociales establece que el cargo de Administrador es retribuído.

4.-El actor ha gestionado la empresa GAVINETERÍA ROCA S.A., con plena autonomía, siendo el que decidía la compra de material, la gestión con los bancos, las contrataciones y despidos del personal, los cambios de categoría, las vacaciones, así como quien impartía a los empleados las instrucciones y órdenes.Debiendo dar cuenta anualmente, al cierre del ejercicio, a la Junta General de accionistas.

5.-El resto de socios acudían de forma muy esporádica a la empresa.

6.-El actor figuraba como titular de la cuenta bancaria de la sociedad, teniendo también autorizada firma otro de los socios, D. Alejandro .

7.-El actor tiene también un negocio de cuchillería, y figura de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-4-1.994 en la actividad del comercio al por menor de artículos de ferretería, menaje y adorno,abonando él mismo las cuotas correspondientes.

8.-El actor ha venido percibiendo en concepto de retribución por el desempeño del cargo de DIRECCION000 la cantidad de 4.223,62 euros mensuales, en el que está incluido el IVA por importe de 582,56 euros, emitiendo el actor la factura correspondiente.

9.-En la empresa demandada había una encargada del establecimiento, Dª Magdalena , que inicialmente fue contratada en fecha 1-8-2.001 como Mozo-limpiadora, y luego se le cambió la categoría, habiendo sido despedida la misma en fecha 19-11-2.002.

10.-En fecha 18 de noviembre de 2.002 se celebró Junta Extraordinaria y universal de socios, y en la misma se acordó el cese del actor como DIRECCION000 y acordando por unanimidad, incluido el voto del actor, constituir como órgano de administración de la sociedad un Consejo de Administración.

11.-Al día siguiente el actor entregó las llaves, tarjetas, y la caje fuerte.

12.-El actor presentó Papeleta de Conciliación ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball en fecha 12 de diciembre de 2.002, y el acto se celebró el 10 de enero de 2.003, resultando sin avenencia.

13.-El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declaró que el orden jurisdiccional social no era el competente para conocer la demanda formulada por el actor que pretendía que se declarara que había sido objeto de un despido improcedente, se alza el presente recurso de suplicación que tiene por objeto:a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe señalarse que la sentencia de instancia ha apreciado la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la empresa demandada, que al tratarse de una cuestión de orden público debe ser resuelta por esta Sala con plena libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, ni a declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud para examinar toda la prueba practicada, al tratarse de una cuestión cuya naturaleza se sustrae al poder dispositivo de las partes(SS TS 11 de julio de 1990, 17 de septiembre de 1990 y 8 de febrero de 1993 entre otras), precisando tan sólo, que la amplitud del examen de la prueba obrante en autos está limitada a los extremos que sean significativos para resolver sobre la competencia de este orden jurisdiccional.

TERCERO.-Entrando a examinar los motivos que hacen referencia a la revisión del relato fáctico que propone el demandante debe señalarse lo siguiente:

Respecto a la modificación del ordinal segundo para que se ajuste al siguiente tenor literal:"En la Junta celebrada en 18 de mayo de 2000, se procedió a la compraventa de la Sociedad Gavinetería Roca, SA, por parte de Dª Carla y Verónica , a favor de D.Alejandro y 14 más, según escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D.José Miñana Mora.Protocolo 1351.

En la misma fecha se nombró DIRECCION000 al actor, por el periodo de un año, acordándose el cese de la anterior administradora Dª Carla , según escritura otorgada ante el citado Notario con protoclo 1.350.

En Junta General de Accionistas 26-5-2.000, se acordó tratar como orden del día los temas que constan en la misma aportados 1º a 15º, solicitando se tengan todos por reproducidos, destacando del Acta los siguientes acuerdos:

4º) Consentir el nombramiento de D. Alejandro , como apoderado General de la Sociedad.

6º...Se nombran tres interventores que son los Sres. Alejandro , Luis Francisco y Emilio .

7º Se acuerda que el cargo de DIRECCION000 y DIRECCION001 serán gratuitos, pero en el caso de que desempeñen otras funciones los socios aceptan su retribución.

8º Se propone por parte del DIRECCION000 cerrar 15 días este año y el próximo establecer turnos de rotación, para no cerrar lo que se aprueba por unanimidad.

9º.Con relación al personal actual y futuro, después de un largo debate se propne y acepta por unanimidad que entre el personal y los socios no exista vinculación familiar alguna.

A propuesta del socio Sr. Jesús Luis se aprueba que en el caso de que una persona vinculada familiarmente a un socio desee incorporarse al personal de Gavinetería Roca, SA, deberá ser aprobada su contratación previamente a su incorporación, por la asamblea de socios.

10.-Se acuerda cambiar el AAAA(Aires Acondicionados) manteniendo la imagen de la tienda.

11.-Con relación al vestuario después de un largo debarte se aprueba que el vestuario sea serio y con discreción, y con distintivo identificador.

12.-A propuesta del Sr. Emilio se acuerda que al principio se hagan reuniones mensuales.Asismismo se acuerda nombrar una comisión ejecutiva para la que se ofrecen los Sres.Gerardo , Sr.Alejandro y Sr.Jesús Luis .Se acepta el ofrecimiento y se aprueba el nombramiento.

Igualmente solicita se tengan por reproducidos en este apartado a efectos de economía procesal las actas de fecha 9-4-2.001,22-4-2.001 y 7-4-2.002" que se basa en los documentos que obran a los folios 29 a 32, 39 a 59, 80,81 y 85 a 96, debe rechazarse en los mencionados términos pues las facultades que tiene el DIRECCION000 de la sociedad vienen recogidos en los Estatutos de la sociedad demandada y de hecho cuando el actor es nombrado para ese cargo se hace constar expresamente que lo será con las facultades que le atribuyen los Estatutos Sociales, concretándose en el artículo 23 las mismas y aunque es cierto que en la Junta de Accionistas que se celebra el 26 de mayo de 2000 se debaten algunas cuestiones relativas al funcionamiento ordinario de la sociedad no se puede obivar que los accionistas acababan de adquirir todas las participaciones de terceros no estableciéndose límites a la actuación del DIRECCION000 ,no siendo obstáculo a lo anterior el que se nombre un apoderado, tres interventores y se acuerde la designación de una comisión ejecutiva que no figura que se reuniera pese a ello en alguna ocasión.Por último en cuanto al acuerdo sobre el carácter gratuito de los cargos de administrador y apoderado se examinara más adelante.

En cuanto a la modificación del ordinal tercero del relato fáctico con el objeto de que se sustituya el mismo por otro en el que conste que el cargo de administrador será gratuito y que basa en el documento que obra el folio 88, concretamente en el acta que recoge el contenido de la Junta General de Accionistas de 26 de mayo de 2000, debe señalarse que es cierto que en la referida Junta se acuerda que el cargo de administrador será gratuito, pero no se modifican los Estatutos en que se recogía que el mencionado cargo sería remunerado y de hecho el importe mensual que percibe el demandante que se recoge en el ordinal sexto del relato fáctico, coincide con la suma que percibía la persona que administraba la sociedad antes de que se procediera a la cuenta de las acciones a que se refiere el ordinal primero del relato fáctico,por lo que se accede a la revisión del mencionado anteriormente.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto del relato fáctico interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:"4º.El actor ha gestionado la empresa Gavinetería Roca S.A, junto con los Sres. Alejandro y Jesús Luis , DIRECCION001 de la sociedad, con total dependencia a la Junta General de Accionistas, quien decidía la compra de material, aprobada los proveedores,temas de personal,vacaciones, despidos, contrataciones, así como demás temas relacionados con la tienda, de escasa trascedencia, tales como la necesidad de disponer de mayor número de piezas en la tienda, cambiar la ubicación de la Caja, falta de artículos en exposición, envoltura de regalos, colocación de piezas en el almacén, nuevas instalaciones eléctricas, compra de máquina de afilar, etc.

Impartía instrucciones y órdenes a los empleados, realizando todo tipo de funciones en la empresa propias de un encargado general".No puede prosperar en los mencionados términos, pues aunque es cierto que en la reunión inicial se adoptaron algunos acuerdos relativos a las vacaciones, contratación, aspecto externo de la empresa... ello es razonable habida cuenta que todos los socios iniciaban su actividad en aquella y algunas tenían un carácter general(evitar nepotismo) y comprobar el funcionamiento (vacaciones) y en este caso fue a propuesta del DIRECCION000 y en cuanto a las referencias que a medidas concretas se efectua en las juntas de 22 de abril de 2001 y de 7 de abril de 2002, o bien se trató, del informe de gestión o de propuestas que se efectuan en el apartado de ruegos y preguntas y que normalmente se reflejan en toda Junta General de Accionistas, sin perjuicio de que al efectuar la valoración jurídica se tengan en cuenta todas los extremos mencionados.

También interesa el recurrente que se modifique el ordinal octavo del relato fáctico en los siguientes términos:"8.-El actor ha venido percibiendo en concepto de salario la cantidad total de 4.507.50 Euros mensuales por el desempeño de sus funciones como trabajador por cuenta ajena, si bien emitía facturas a la empresa por el concepto de asesoramiento, según criterio del gestor de la demandada".No puede accederse a ello pues además de llevar consigo una valoración jurídica que podría ser predertimante del fallo, no existe ningún elemento que permita asegurar que las facturas eran emitidas por el actor según el criterio del gestor de la demandada.

Finalmente debe reseñarse que el actor en prueba de confesión admitió que no tenía fijado un horario y que nadie controlaba el que realizaba.

CUARTO.-Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el recurrente la infracción del artículo 1.1 y 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores por interpretación errónea y la no aplicación del artículo 8.1 del mismo Texto legal por entender que el actor no podía tomar decisión alguna como DIRECCION000 de la sociedad pues tan sólo poseía un 5,5 por 100 del capital y social y todas las decisiones se sometía al criterio general de los restantes socios de la empresa.Para resolver la cuestión litigiosa debe partirse del reiterado criterio jurisprudencial que coincide en significar que los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 junio 1990), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleados por los contratantes (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 1989 EDJ 1989/9368), siendo así que la determinación del cáracter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 abril 1989 EDJ 1989/3955; 18 abril EDJ 1988/3164 y 21 julio 1988 y 5 junio 1990).La existencia de una relación de trabajo, exige la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a la que se refiere el art.1.11 ET EDL 1995/13475, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma( STS 16 de febrero de 1990 EDJ 1990/1637); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia i subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que, el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujección el contrato es meramente civil(SSTS 7 noviembre 1985, 9 de febrero 1990 EDJ 1990/1313).Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art.8.1 ET EDL 1995/13475, es preciso que concurran los requisitos antes apuntados (STS 5 marzo 1990 EDJ 1990/2472), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye y si bien es cierto que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se integre, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (art.1 ET EDL 1995/13475) (STS 21 de mayo de 1990 EDJ 1990/195342), no es menos cierto, que la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado, pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al Derecho del Trabajo". En el presente caso no puede prosperar este motivo,pues el demandante además de socio aunque minoritario de la empresa, era DIRECCION000 de la misma con poderes muy amplios tal y como resulta del ordinal segundo del relato fáctico,teniendo plena libertad para contratar personal con la excepción de contratar a parientes de los socios de la empresa, así como para asistir a la empresa, y fijar su horario, habiéndose además fijado como retribución la misma que había tenido el anterior DIRECCION000 de la sociedad ante de que se produjera la transmisión de las acciones y ello aunque se afirme que el cargo será gratuito salvo que se desarrollen otras actividades distintas a la de DIRECCION000 en la Junta celebrada el 18 de mayo de 2000, pues no se procedió a la modificación de los Estatutos de la Sociedad donde se recoge que el cargo será retribuido y además el actor compatibilizó la actividad en la empresa con negocio propio de la misma naturaleza, por lo que debe estimarse que la relación que le vinculaba con la empresa demandada no tenía carácter laboral por todo lo cual debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gerardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona el 17 de marzo de 2003 en autos 1040/2002 seguidos a instancia de D.Gerardo contra GANIVETERIA ROCA S.A. y consecuentemente debemos de confirmar dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.