Sentencia Social Nº 249/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2370/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 249/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2370/14, interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 7/7/14 , en Autos núm. 612/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cosme en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIAy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7/7/14 , por la que estimando la demanda formulada por Cosme contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y la CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO y COMERCIO, debo condenar y condeno a ésta a abonar a aquel la cantidad de 4.187,70euros, más el 10% de intereses por mora, por el periodo de enero de 2012 a junio de 2014, ambos inclusive, así como al abono de este plus por los demás meses en los que se vaya devengado, mientras no cambien las funciones que el actor realiza y la forma de realizar las mismas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor Cosme , con D.N.I. número NUM000 , viene prestando servicios para la CONSEJERÍA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, desde el día 31-1-2012, con la categoría profesional de peón mozo especializado.

SEGUNDO.-El actor, comopeón mozo especializado, lleva a cabo tareas de:Reparación y parcheo del firme de la calzada y zonas adyacentes, reparación de elementos de seguridad, vallas de protección, señales, etc. Desbrozado, corte de ramas, limpieza de nieves, hielos, barro de las tormentas, tierras, piedras y todo aquello que suponga obstáculos en la calzada. Señalización y limpieza en accidentes de tráfico, regulación del tráfico durante los trabajos en la calzada, etc. Desplazamientos continuos en carretera. Colaboración en trabajos con máquinas quitanieves, motoniveladoras, retroexcavadoras, etc. Trabajos a la intemperie, en condiciones extremas, nieve, hielo, niebla, poca visibilidad, barro durante las tormentas, de noche, etc. Trabajos en la calzada, donde se mantiene el tranco. Trabajos en alturas superiores a 4 metros por el corte de ramas, reparación de puentes y canalizaciones. Realización de trabajos sometidos a temperaturas extremas, bajo 0° y superiores a 40°. Utilización de máquinas como desbrozadoras, motosierras, etc. Manejo y utilización de materiales bituminosos, alquitrán, asfalto, gasoil, etc. Señalización y limpieza de la calzada en accidentes de tráfico. Regulación del tráfico durante la realización de trabajos en la calzada.Además de efectuar trabajos que exigen atención y esfuerzo físico, realizan otras funciones concretas, que sin constituir propiamente un oficio, requieren cierta práctica o especialidad y capaces de realizar esas funciones con un acabado correcto y adecuado. Este trabajo supone un riesgo: A) De accidente por atropello, al realizar trabajos en la misma calzada o en los bordes. Aún estando debidamente señalizados no se puede controlar el comportamiento de los conductores. B) De caídas al trabajar en alturas considerables en las labores de limpieza y reparación: cortes de ramas, puentes, muros, canalizaciones, terrenos con desnivel, etc. C) De sufrir lesiones en espalda, cuello, hombros, etc con el manejo de herramientas pesadas, o en zonas complicadas, en condiciones meteorológicas desfavorables, de noche, con tormenta, en la carga y descarga de señales, en muchos casos pesadas, etc.

TERCERO.-Es de aplicación el VI Convenio Colectivo para el Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.El artículo 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación que establece que: 'El plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por laAdministración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal'.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición.

Aprobada la Resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo profesional en el que esté encuadrado desde la fecha que marque la resolución'.

CUARTO.-El importe del plus que se reclama es del 20% del salario base del trabajador, lo que equivale a 139,59 euros (hecho incontrovertido).

QUINTO.-Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Consejería demandada la sentencia de instancia que estima la pretensión de la parte actora de que le sea reconocida, su derecho a percibir el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad con efectos retroactivos desde enero de 2.012, con la condena al abono de los atrasos devengados por importe de 4.187,70 € más el 10% de recargo por mora.

Dicho recurso que se interpone al amparo del articulo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , apartado c), por el que se denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, ha sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-Se denuncia la infracción de los arts. 58.5 y 14 del Convenio Colectivo de aplicación.

Esta Sala no puede dejar de recordar y destacar la filosofía que subyace en las nuevas exigencias legislativas, base y última ratio de los cambios normativos acontecidos en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, especialmente a partir de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (cuyo plazo de transposición finalizaba el 31 de diciembre de 1992) y a partir de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 noviembre).

Las últimas directrices generales en políticas en materia de prevención de riesgos laborales se concretan y actualizan en «La Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012): Mejorar la calidad y la productividad en el trabajo», plasmada en nuestro país en la 'La Estrategia Española de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012)' con el fin de conseguir, por un lado, reducir de manera constante y significativa la siniestralidad laboral y acercarse con ello a los valores medios de la Unión Europea ,y por otro, mejorar de forma continua y progresiva los niveles de seguridad y salud en el trabajo.

Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Ello no obsta a que, aún cuando se parte de un firme criterio legal en orden a la plena eliminación de los puestos penosos, peligrosos o tóxicos, se ha de mantener sin embargo, como una posibilidad excepcional la supervivencia de esos complementos que pagan tales riesgos al trabajador, pero sólo cuando existan puestos de trabajo en los que se realicen actividades en las cuales no es posible eliminarlos de manera absoluta. El concepto de 'excepcionalidad' cobra así en la actualidad un primordial protagonismo, de tal modo que a tales efectos, a diferencia de las medidas en materia de prevención que poseen carácter necesario, para el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe, primero, haberse establecido y creado por las partes y, segundo, concurrir esa clara 'excepcionalidad' en la penosidad, peligrosidad o toxicidad. Sólo entonces procedería la confluencia y compatibilidad de esas exigencias en materia de prevención para la minoración de los riesgos con el percibo de este tipo de compensación económica.

Como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, para apreciar la existencia o no de tal 'excepcionalidad', se ha de partir de una necesaria interpretación restrictiva en su reconocimiento, que sólo prosperaría cuando la ocupación sea -y así haya quedado acreditado por el trabajador- realmente penosa, tóxica o peligrosa por concurrir circunstancias que, sin ser consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso el servicio prestado. Por ello el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquellos, lo que determina que cuando alguno de los factores sea consustancial a la tarea de forma genérica, no surgirá el derecho a esta partida retributiva, entendiéndose incluido en la remuneración establecida atendida la propia naturaleza de la prestación de servicios que se desarrolla.

TERCERO.-Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/9/2009 , 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26- 1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad , y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio , como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio , conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

CUARTO.-Ante la doctrina expuesta, el recurso debe ser desestimado, ya que según se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia, el riesgo no ha quedado plenamente eliminado y así deja constancia el mencionado hecho, de la existencia del mismo al establecer que, este trabajo supone un riesgo: A) De accidente por atropello, al realizar trabajos en la misma calzada o en los bordes. Aún estando debidamente señalizados no se puede controlar el comportamiento de los conductores. B) De caídas al trabajar en alturas considerables en las labores de limpieza y reparación: cortes de ramas, puentes, muros, canalizaciones, terrenos con desnivel, etc. C) De sufrir lesiones en espalda, cuello, hombros, etc con el manejo de herramientas pesadas, o en zonas complicadas, en condiciones meteorológicas desfavorables, de noche, con tormenta, en la carga y descarga de señales, en muchos casos pesadas, etc., sin que exista constancia que la retribución que percibe la actora sea superior a los otros trabajadores de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en puestos semejantes donde no existen tales riesgos y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Por todo ello la recurrente tiene derecho a la percepción del plus reclamado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 7/7/14 , en Autos núm. 612/13, seguidos a instancia de Cosme , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA Y CONSEJERIA DE FOMENTO, VIVIENDA, TURISMO Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente al abono de 200 € en concepto de honorarios de Letrado impugnante del presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.