Sentencia Social Nº 249/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 736/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0008017

Procedimiento Recurso de Suplicación 736/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 190/2014

Materia: Desempleo

Sentencia número: 249/16-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 736/2015, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS PANIAGUA MORUNO, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 28/01/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 190/2014, seguidos a instancia de D. Gregorio frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Gregorio , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 -1951 solicitó alta inicial en el subsidio de desempleo para mayores de 52 años que le fue concedido por Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 28-2-2011 con 2055 días reconocidos por un periodo de 28-2-2011 a 30-10-2016, con una base reguladora de 17,75.- euros.

SEGUNDO.- El 19-4-2013, inició el SPEE expediente de revisión de oficio de la prestación reconocida y cobro indebido por no encontrase en situación legal de desempleo al haber estado trabajando por cuenta propia y no haber cotizado después al menos 90 días.

Se dictó resolución el 8-8-2013 acordando revocar y anular la resolución de reconocimiento de la prestación, extinguiendo la misma y declarar percibido indebidamente el importe de 10.863.- euros por las prestaciones percibidas en el periodo 16-2-2011 a 30-3-2013, por no reunir los requisitos para su percibo, generando por ello un cobro indebido.

TERCERO.- El actor ha permanecido de alta en el RETA del 1/12/2005 a 31/5/08, sin que desde entonces haya estado de nuevo de alta en régimen ninguno de la Seguridad social ni haber cotizado, ni constar inscrito como demandante de empleo.

Con anterioridad estuvo de alta en el RGSS los siguientes periodos: 8-9-1998 a 11-9-1998; 14-2-2000 a 15-2-2000; y 12-1-2004 a 7-6-2004.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Gregorio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Gregorio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/04/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia de instancia ha desestimado la demanda razonando lo siguiente:

«TERCERO.- A) El Art. 215 LGSS , vigente al tiempo que se reconoció el subsidio revocado disponía textualmente:

1. Serán beneficiarios del subsidio:

1) Los parados que, figurando inscritos como demandantes de empleo durante el plazo de un mes, sin haber rechazado oferta de empleo adecuada ni haberse negado a participar, salvo causa justificada, en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, y careciendo de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:

a) Haber agotado la prestación por desempleo y tener responsabilidades familiares.

b) Haber agotado la prestación por desempleo, carecer de responsabilidades familiares y ser mayor de cuarenta y cinco años de edad en la fecha del agotamiento.

c) Ser trabajador español emigrante que habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo.

d) Haber sido liberado de prisión y no tener derecho a la prestación por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido por tiempo superior a seis meses.

Se entenderán comprendidos en dicha situación los menores liberados de un centro de internamiento en el que hubieran sido ingresados como consecuencia de la comisión de hechos tipificados como delito, siempre que, además de haber permanecido privados de libertad por el tiempo antes indicado, en el momento de la liberación sean mayores de dieciséis años.

Asimismo, se entenderán comprendidas en dicha situación las personas que hubiesen concluido un tratamiento de deshabituación de su drogodependencia, siempre que el mismo hubiera durado un período superior a seis meses y hayan visto remitida su pena privativa de libertad en aplicación de lo previsto en el artículo 87 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).

e) Haber sido declarado plenamente capaz o inválido en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez.

2) Los parados que, reuniendo los requisitos a que se refiere el apartado 1.1 de este artículo, salvo el relativo al período de espera, se hallen en situación legal de desempleo y no tengan derecho a la prestación contributiva, por no haber cubierto el período mínimo de cotización, siempre que:

a) Hayan cotizado al menos tres meses y tengan responsabilidades familiares.

b) Hayan cotizado al menos seis meses, aunque carezcan de responsabilidades familiares.

3) Los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

4) Los desempleados mayores de cuarenta y cinco años en la fecha en que hayan agotado un derecho a prestaciones por desempleo de setecientos veinte días de duración, que cumplan todos los requisitos establecidos en el apartado 1.1 de este artículo, excepto el relativo al período de espera, tendrán derecho a un subsidio especial con carácter previo a la solicitud del subsidio por desempleo previsto en los párrafos a) y b) de dicho apartado 1.1, siempre que no hubiesen generado derecho a una nueva prestación de nivel contributivo o no tuviesen derecho al subsidio previsto en el apartado anterior.

El legislador, contempla 7 tipos distintos de prestación asistencial: a) Por cargas familiares - Art. 215.1.1.a-; b) Para mayores de 45 años - Art. 215.1.1.b y 4; c) Para emigrantes retornados - Art. 215.1.1.c-; d) Para liberados de prisión - Art. 215.1.1.d; e) Para los afectados por una revisión por mejoría de la incapacidad permanente previamente declarada - Art. 215.1.1.e; f) El subsidio por cotización insuficiente para la obtención de prestación contributiva - Art. 215.1.2-; g) El subsidio para mayores de 52 años - Art. 215.3-.

En la modalidad asistencial de prestación de desempleo son requisitos constitutivos, comunes a todas las situaciones protegidas los generales del Art. 215.1 (situación legal de desempleo, carencia de rentas e inscripción como demandante de empleo durante un mes antes de la solicitud, requisito este último que únicamente resulta excepcionado para el subsidio por cotización insuficiente para acceder al desempleo contributivo).Más singularmente en lo que se refiere al subsidio para mayores de 52 años, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1.- Además de los requisitos generales se exigen otros relativos a la situación social (alternativamente, agotamiento de prestación contributiva de desempleo, retorno de la emigración, etc.) y a la carrera o historial de seguro del solicitante (período mínimo de cotización, requisitos de la jubilación contributiva salvo la edad).[ STS 3/07/01 (RJ 2002, 309) ).

2.- La protección se extiende a quienes habiendo cotizado una parte de su vida al Régimen General de la Seguridad Social, posteriormente pasan a cotizar al RETA, inscribiéndose como demandantes de empleo y cumpliendo con los requisitos de carecer de todo tipo de ingresos y reunir todos los requisitos excepto la edad, para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, pues en tales casos la situación de inscripción como demandante de empleo es equiparable a la de un trabajador por cuenta ajena sin ocupación efectiva que muestra su disposición a obtenerla, permaneciendo por tanto vinculado al mercado de trabajo y a la protección que dispensa el sistema de la Seguridad Social. ( STS 8/07/11 (RJ 2011, 6271) , Rec. 4232/10 )

Para el acceso a la prestación no es necesario haber permanecido ininterrumpidamente inscrito como demandante de empleo en la oficina pública correspondiente, sino que es suficiente la inscripción en un periodo anterior a la solicitud del subsidio lo suficientemente demostrativo de la intención de obtener algún trabajo, aun cuando hayan existido lapsos intervalos intermedio más o menos importantes de baja como demandantes de empleo, debiendo distinguir dos situaciones: a) La de los solicitantes que durante un gran período se apartaron del mundo del trabajo y sólo se dan de alta para cobrar la prestación en cuyo caso se entiende que no están en situación real de desempleo porque ello no es suficiente para acreditar su voluntad de trabajar; b) La de aquellos otros que, aun cuando hayan permanecido al margen de la oficina de empleo, han acreditado su interés por trabajar inscribiéndose varios meses antes como demandantes de empleo, los cuales sí que se hallan en situación de desempleo, derivado de su manifiesta voluntad en tal sentido expresada con su inscripción en la correspondiente oficina con tiempo suficiente para dar ocasión de que se les ofreciera un nuevo trabajo que hubieran debido aceptar. ( STS 20/06/07 ).

Los hechos probados ponen de manifiesto que el actor , nacido el NUM001 -1951, después de haber permanecido en alta en el RGSS durante diversos periodos de tiempo entre septiembre de 1998 y junio de 2004, estuvo de alta en el RETA entre el 1/12/2005 y el 31-5-2008, en que causó baja por cese en la actividad, sin inscribirse como demandante de empleo ni causar alta en régimen general ni cotizar ningún periodo solicitando en febrero de 2011 el subsidio de desempleo para mayores de 52 años.

En la situación descrita, el demandante no reunía los dos requisitos constitutivos comunes para el acceso al desempleo asistencial que también son exigibles para lucrar el subsidio para mayores de 52 años de encontrarse en situación legal de desempleo y haber permanecido inscrita como demandante de empleo durante un mes antes de formalizar la solicitud y cotizar durante al menos 90 días.

Por tanto la revocación de la prestación fue correcta así como el reintegro de lo percibido indebidamente, por lo que la demanda debe ser desestimada.»

Frente a este pronunciamiento se alza el actor articulando por el 191 c) de la L.R.J.S. un motivo en el que denuncia la infracción de los artículos 215.1 , 216 y 217 del T.R.L.G.S.S. razonando lacónicamente que 'había permanecido inscrito en un periodo anterior a la solicitud del subsidio' argumento carente de base a la vista del incombatido hecho probado tercero, por lo que se rechaza el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JUAN CARLOS PANIAGUA MORUNO, en nombre y representación de D. Gregorio , contra la sentencia de fecha 28/01/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 190/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0736-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.