Sentencia Social Nº 249/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 674/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rec. 674/2015 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2013/0050737
Procedimiento Recurso de Suplicación 674/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 1021/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 249
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a dieciocho de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 674/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAMON NOZAL
GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Silvia , contra la sentencia de fecha 9 de abril de
2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1021/2013,
seguidos a instancia de D./Dña. Silvia frente a FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES SEGURIDAD SOC, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LEGRAND GROUP ESPAÑA SL, en

reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA
CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Silvia , nacida el NUM000 de 1960, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , desarrollando la profesión habitual de operaria en cadena de montaje de elementos electrónicos, fue declarada incursa en lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, baremo 71, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de marzo de 1998.

A dicha resolución se acompañaba el dictamen propuesta del EVI de 14 de marzo de 1998 que establecía que el cuadro clínico residual de la actora era: secuelas de rotura del tendón supraespinoso, hombro derecho intervenido, limitación de movilidad del hombro menor del 50 %.



SEGUNDO.- Tras una caída casual, con traumatismo directo en el hombro, sucedida el 9 de enero de 2009, sufrió nueva intervención quirúrgica el 3 de julio de 2009, practicándole artroscopia con artrolisis, bursectomía y acromioplastia, más posterior tratamiento rehabilitador.

La actora fue tratada por los servicios médicos de la Mutua Fremap, que al finalizar el tratamiento propuso paso por EVI, por considerarla incursa en incapacidad permanente parcial.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INNS de 4 de febrero de 2010, se reconoció a la actora estar incursa en incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con cargo a la Mutua Fremap, recibiendo la cantidad de 50.932,08 ?.

A dicha resolución se acompañaba el dictamen propuesta del EVI de 4 de febrero de 2010, que establecía que el cuadro clínico residual de la actora consistía en luxación glenohumeral del hombro derecho.



CUARTO.- La actora fue despedida el 27 de febrero de 2012, mediante carta en el que se le imputaba disminución de rendimiento e ineptitud sobrevenida por frecuentes procesos de baja.

El despido fue reconocido improcedente en el SMAC, recibiendo la actora la cantidad 152.699,21 ? netos por indemnización saldo y finiquito.

La actora a continuación de su despido pasó a percibir las prestaciones de desempleo.



QUINTO.- Con fecha 19 de abril de 2013, la actora solicitó la revisión de su grado de incapacidad.

Tras instruir expediente al efecto, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de junio de 2013, le fue negado el grado de incapacidad solicitado.

Con dicha resolución se le notificaba el dictamen-propuesta del EVI de fecha 18 de junio de 2013 en el que se indicaba que el cuadro clínico residual de la actora era el siguiente: síndrome subacromial hombro derecho (tendinopatía del supraespinoso e infraespinoso con rotura parcial, bursitis subacromo-subdeltoidea) y artrosis acromioclavicular, considerando que las lesiones de la actora no presentaban variación significativa respecto a las calificadas en el año 2010.



SEXTO.- No estando de acuerdo con dicha resolución la actora formuló la preceptiva Reclamación Previa al efecto de que fuera declarada incursa en Incapacidad Permanente Total, que fue desestimada mediante resolución de 27 de agosto de 2013.

SEPTIMO.- En la fecha de celebración de la vista oral la actora, que es diestra, presenta hombro doloroso, principalmente por la noche, no puede levantar el brazo derecho por encima de la horizontal, la movilidad está limitada para la rotación interna que llega hasta trocanter, la rotación externa es completa, no puede levantar con dicho brazo más de 5 Kg de peso.

En resonancia magnética de 5 de septiembre de 2014 se objetiva tendón supraespinoso algo adelgazado y con alteración de la intensidad de señal, con cambios postquirúrgicos, sin signos de rotura, bursitis subacromo-subdeltoidea, tendones subescapular e infraespinoso con grosor y señal normal, sin evidencias de tendinosis ni ruptura, tendón bíceps no luxado sin alteraciones, no se aprecia derrame articular ni líquido en corredera bicipital, cambios degenerativos evolucionados en articulación acromo-clavicular con sinovitis.

OCTAVO.- La actora acredita una base reguladora para la prestación de 25.815,42 ? anuales, estando de acuerdo ambas partes, al igual que lo están en cuanto a la fecha de efectos que, en su caso, sería de 20 de junio de 2013.

NOVENO.- La Mutua Fremap cubre las contingencias profesionales.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda de Dª Silvia y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS a la TGSS, a la Mutua Fremap y a Legrand Group España SL de cuantos pedimentos se deducían en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Silvia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/09/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, ha considerado que el cuadro residual de la demandante, nacida el NUM000 de 1960, operaria en cadena de montaje de elementos electrónico, no es tributario de la incapacidad permanente que reclama en el grado de total, razonando que no presenta, ni en el momento del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, ni tampoco en la actualidad, lesiones nuevas o agravamiento de las que se le diagnosticaron en el año 1998 "...cuando recibió una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, ni en 2010 cuando se le reconoció una incapacidad permanente parcial como consecuencia de una caída que agravó el síndrome subacromial ya padecido, sin que las limitaciones derivadas de su cuadro clínico la impidieran el desempeño de su profesión habitual de operaria en cadena de montaje de elementos poco pesados, con independencia de que precisara situaciones de IT, por lo que no habiendo sufrido un empeoramiento cualitativo respecto del EVI de 2010...".

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la parte actora, a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , siendo impugnado por la de la mutua codemandada FREMAP.

En sede de revisión fáctica, se pretende, en el primer motivo del recurso, la rectificación del ordinal quinto del relato, adicionándole un párrafo redactado como sigue: "Además de lo enumerado con anterioridad, la actora padece una tendinopatía degenerativa severa, hombro congelado, con una movilidad abducción de 40º anteversion de 30º rot interna abolida, hombro pseudoparalitico, con ruptura total del manguito de los rotadores y sometieron a sesión clínica el cuadro de la actora y decidieron que no hay posibilidad de implantar prótesis con colgajo dorsal, recomendando no coger pesos y no elevar el ESD por encima de 60 grados".

No se admite, porque la adición, parte de la consideración de una serie de informes, que o bien fueron tenidos en cuenta por el Equipo de Valoración de Incapacidades al ser de fecha anterior a su emisión (el que obra al folio 149, del Hospital Universitario del Henares de 14 de enero de 2013 y del mismo Hospital, a los folios 143 y 145, de 21 de marzo de 2013 y 22 de febrero del mismo año) o ya lo fueron por la Magistrada de instancia, desde el momento en el que el relato fáctico explicita el cuadro clínico residual de la demandante a la fecha de celebración de la vista, 6 de abril de 2015 (nos referimos a los que obran a los folios 154,158 y 151, de los Hospitales del Henares y de Torrejón) si se advierte que el ordinal primero, indica con claridad, que ha tenido en cuenta todos ellos junto a las dos periciales practicadas y como ha declarado este Tribunal, en sentencia de 22 enero de 2016 (RS. nº 688/2015 ), entre otras "... En el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre.

... Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por la Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

... Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por la Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El Juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida...".

Por todo ello , el motivo decae.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso, denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS argumentando, en esencia, que haciendo la comparativa del conjunto patológico actual, con respecto al que se objetivó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el año 1998, sí puede apreciarse una agravación significativa, sobre todo si se tiene en cuenta que el cuadro que se le diagnostica en el año 2013, ha omitido la consideración de una serie de dolencias definitivas e invalidantes sin posibilidades razonables de recuperación, como las que ha tratado de introducir en el relato fáctico, lesiones todas ellas, que le suponen una limitación de movilidad articular y dolor en el hombro derecho y mano, que se manifiesta sobre todo cuando se le exige fuerza y prensa manual, habiendo sido su estado clínico el que determinó la circunstancia de que fuera despedida por la empresa, por ineptitud sobrevenida.

Del firme, ya, relato fáctico, se deduce que la actora, a la fecha de celebración del juicio, presenta hombro doloroso siendo diestra, principalmente por la noche, no puede levantar el brazo derecho por encima de la horizontal, la movilidad está limitada para la rotación interna que llega hasta trocanter, la rotación externa es completa y no puede levantar con dicho brazo más de 5 Kg de peso.

En resonancia magnética de 5 de septiembre de 2014, se objetiva tendón supraespinoso algo adelgazado y con alteración de la intensidad de señal, con cambios postquirúrgicos, sin signos de rotura, bursitis subacromo-subdeltoidea, tendones subescapular e infraespinoso con grosor y señal normal, sin evidencias de tendinosis ni ruptura, tendón bíceps no luxado sin alteraciones, no se aprecia derrame articular ni líquido en corredera bicipital, cambios degenerativos evolucionados en articulación acromo-clavicular con sinovitis.

Y este cuadro, a nuestro juicio y descartando cualquier consideración en torno al motivo por el que se extinguió el contrato de la demandante, no es tributario, por el momento, de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria en cadena de montaje de elementos poco pesados, si se tiene en cuenta que, como bien dice la Magistrada de instancia, la sintomatología dolorosa en el hombro se manifiesta principalmente por la noche, tiene la rotación externa completa y aunque no puede levantar con dicho brazo más de 5 Kg de peso, su profesión exige el montaje de elementos poco pesados.

Si a lo anterior se une la circunstancia de que no tiene signos de rotura en el tendón, no se presentan evidencias de tendinosis ni ruptura, presenta el tendón bíceps no luxado y sin alteraciones, no se aprecia tampoco derrame articular ni líquido en corredera bicipital y el cuadro es sustancialmente idéntico al que en el año 2010 se consideró tributario de una incapacidad permanente en el grado de parcial, como lo demuestra el hecho que se afirma en la impugnación del recurso acerca de que la trabajadora continuó prestando servicios, hasta el mes de febrero de 2012, el recurso decae, procediendo la confirmación de la atinada sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Silvia , , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, el nueve de abril de dos mil quince , en autos 1021/2013, promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua FREMAP y empresa Legrand Group España SL, confirmándola en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0674-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0674-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 22-4-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.