Sentencia Social Nº 2490/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 1846/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 1846/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1846/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montés Cebrian

En Valencia, a cuatro de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2490/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1846/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Alicante, en los autos núm. 326/06, seguidos sobre Depsido, a instancia de D. Hugo , asistido del Letrado D. Jose Luis de Mena Aballi, contra Gestoria Fiscal y Laboral S.L, asistida del Letrado D. Jesús Cuenca Nicolás, Fondo de Garantía Salarial, siendo parte el Ministerio Fiscal, en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de enero de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Hugo , frente a la empresa GESTORÍA FISCAL Y LABORAL S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro procedente el despido del actor producido por la empresa demandada en su comunicación escrita de fecha 7 de abril de 2.006, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo sin derecho indemnización ni a salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, Hugo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa GESTORÍA FISCAL Y LABORAL S.L., con domicilio en Alcoy (Alicante), con categoría profesional de Oficial 1ª administrativo, antigüedad desde 6-02-1.979, y salario mensual de 956,43 euros en catorce pagas mensuales. SEGUNDO.- Por carta y efectos de fecha 7 de abril de 2.006, la empresa demandada procedió al despido disciplinario del actor por carta del siguiente tenor literal " Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la dirección de esta empresa ha decidido imponerle la SANCIÓN DE DESPIDO por los motivos que seguidamente se exponen: Como bien conoce, la empresa no permite el uso de los equipos informáticos, conexiones a Internet ni cuentas de correo puestos a su disposición por razón de su trabajo, para fines ajenos al contenido de la prestación laboral. Asimismo, conoce que la empresa prohíbe la instalación de programas informáticos y cuentas de correo que no cuenten con la previa autorización de la misma. Estas normas de conducta fueron impartidas, inicialmente, de forma verbal y a partir de enero de 2006 por medio de escrito, a través de una nota de régimen interno cuya recepción fue firmada por usted y obra en nuestro poder. A pesar de dicha prohibición y de la claridad de sus términos, hemos podido detectar la instalación del programa Messenger en el terminal a usted asignado y de su uso exclusivo, así como la utilización de este sistema informático para la emisión o recepción de numerosos mensajes. En otro orden de cosas hemos podido comprobar constantes conexiones a Internet y visitas de páginas web, especialmente de contenido deportivo y que son ajenas, por completo, a las funciones propias del trabajo que usted desempeña en esta empresa. Todo ello (emisión y recepción de mensajes a través de Messenger y visita de páginas web ajenas al trabajo) en el lugar y tiempo de trabajo, esto es, durante su jornada laboral de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas. Las conexiones realizadas por usted a través del programa Messenger han sido, entre otras las siguientes:...(a continuación se hace un listado que concreta las accesos realizados- folios 31 a 56 de autos- por reproducido). Existen otra muchas entradas a Internet en páginas tales como Iurisbank, páginas amarillas, páginas blancas y organismos públicos ajenos al INEM y Seguridad Social que, aun no estando relacionadas con las funciones propias de su trabajo / que se limitan a cursar por el sistema red altas y bajas de trabajadores), hemos omitido por un simple criterio de prudencia. No obstante, la relación que contiene este escrito, que lo es a título ejemplificativo, incorporamos a la presente carta de despido el correspondiente listado en el que consta el registro de sus conexiones al correo Messenger y a distintas páginas web totalmente ajenas al contenido de su relación laboral (como son las relacionadas anteriormente), el cual fue obtenido en presencia del representante de los trabajadores, de forma que no existan dudas respecto de los hechos concretos objeto de imputación. Tales hechos suponen: 1º.- La instalación de un programa de correo electrónico (Messenger) no autorizado por la empresa, contrario a las normas internas de la misma y comunicadas debidamente mediante la nota de régimen interno de enero de 2006; 2º.- La utilización de herramientas informáticas de la empresa en horario y lugar de trabajo para fines ajenos al mismo; 3º.- La utilización de tiempo de trabajo para cuestiones personales o de ocio y, en cualquier caso, ajenos al trabajo. Todo ello entraña una evidente transgresión de la buena fe contractual y de la confianza depositada en usted, motivos todos ellos por los que procedemos a su DESPIDO, por la causa establecida en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . No obstante lo anterior, existen otros motivos adicionales que refrendan la decisión adoptada por la empresa pues a cuanto a sido expuesto, cabe añadir las siguientes conductas que usted ha venido poniendo en práctica: - Realización de trabajos para otra asesoría, denominada XALOC, en tiempo y lugar de trabajo y utilizando los medios de esta empresa, así y a título de ejemplo en el día de ayer y sobre las 18 horas se encontraba atendiendo a un joven cuya identidad desconocemos y que no guarda relación alguna con esta empresa de la que no es ni ha sido nunca cliente. También nos consta que con nuestros medios y en tiempo y lugar de trabajo realizó gestiones ante la Consellería de Vivienda y Administración de Alicante a favor de Dª Rosa y Dª Remedios , concretamente para solicitar unas subvenciones por rehabilitación de vivienda, culminando estas gestiones el día 21 de marzo de 2006. Estas señoras tampoco son ni han sido nunca clientes de esta empresa. - Constantemente recibe llamadas en su teléfono móvil correspondientes a clientes particulares o de la citada asesoría XALOC desplazándose de forma inmediata a la zona de aseos o de archivo para atender esas llamadas, lo que supone reiterados abandonos de su puesto de trabajo. Esto ha sucedido, entre otras muchas ocasiones, los días 29 de marzo a las 9.45 horas, el día 30 de marzo a las 16.05 y el día 5 de abril a las 17.50 horas. - Nos consta así mismo, que ha tramitado ante MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE expedientes de incapacidad temporal de pago directo, de personas que no son clientes de esta gestoría. Además, para estas gestiones ha aprovechado la relación que mantiene esta empresa con la citada MUTUA VALENCIANA DE LEVANTE. - De forma constante pregunta a sus compañeros que se ocupan del área fiscal cuestiones relativas a la cumplimentación de impuestos argumentando que tiene unas gestiones que realizar, cuando esa función tampoco le corresponde en el ámbito de esta empresa ni la ejecuta en beneficio de cualquiera de nuestros clientes. Ayer mismo, efectuó constantes preguntas de este tipo a todos sus compañeros del área fiscal. - Provoca altercados y situaciones tensas con personas, desconocidas para nosotros porque no son nuestros clientes, pero a los que usted les presta algún servicio, bien personalmente, bien a través de la citada asesoría, recibiendo quejas de esas terceras personas en nuestro propio establecimiento, en ocasiones con gritos que dañan nuestra imagen, como ocurrió el pasado día 16 de marzo a la vista de clientes y de la total plantilla de esta empresa. - Comete continuos errores en la cumplimentación de contratos de trabajo, teniendo en repetidas ocasiones, en los últimos meses quejas de los clientes para modificar el contenido de los mismos (errores en nombres, domicilios, duración del contrato, etc.), tal como sucedió ayer mismo al tramitar un contrato indefinido con 12 meses de vacaciones, cuando tenía que ser un contrato de 12 meses con 30 días de vacaciones. Así las cosas la quiebra de la confianza, imprescindible en el desarrollo de cualquier actividad laboral es definitiva e irreparable, por lo que procedemos a su despido. Este despido surte efectos desde el día de hoy, 7 de abril de 2006. De la presente carta de despido se da traslado al representante de los trabajadores. Por último ponemos en su conocimiento que le asiste el derecho a solicitar la presencia del representante de los trabajadores en el momento de la recepción de la presente...". TERCERO.- El demandante utilizaba como instrumento esencial de trabajo un ordenador personal que tenía asignado por la empresa y propiedad de ésta. A través de dicho ordenador y como trabajador de la sección laboral de la demandada, gestionaba las operaciones propias de tal departamento: altas y bajas en Seguridad Social, preparar los contratos,..., disponiendo de acceso a Internet y cuentas de correo puestos a su disposición por razón de su trabajo y para los fines propios del puesto que ocupaba. El acceso a cada terminal informático de realiza mediante la introducción de un password y una contraseña personal, que si bien ésta última fue inicialmente asignada por la empresa, a continuación cada trabajador la personalizó. CUARTO.- La empresa demandada y mediante un denominado programa espía, (programa Surf Spy V2.10) accedió al ordenador del actor, extrayendo un listado con la fecha, hora, nombre del sistema, usuario y páginas web visitadas, entre el 02-01-2006 y el 7-04-2006, en presencia del trabajador, del representante legal de la empresa y del enlace sindical de la misma. La instalación de dicho programa fue puesto en conocimiento de este último por parte de la empresa. QUINTO.- El demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Instado el preceptivo acto de conciliación, tuvo lugar el pasado día 26-04-06 ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiendo sido impugnado en debida forma por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia, que declara la procedencia del despido del trabajador, analiza las conductas imputadas y declara acreditado que el trabajador ha utilizado indebidamente el ordenador puesto a su disposición mediante la instalación de un programa de messenger y uso de diversas paginas web; igualmente estima acreditado que ha realizado trabajos por cuenta propia para otra asesoría utilizando para ello los medios y relaciones de la empresa empleadora. Contra éste pronunciamiento, recurre en suplicación dicho trabajador, planteando diversos motivos de recurso con el amparo procesal de los diversos apartados previstos en el art 191 de la LPL .

En primer lugar, y por el apartado a) del precepto citado, se pretende la nulidad de actuaciones por considerar infringidos los arts 24 de la CE , en relación con los arts 178.2 ,175 y 180 de la LPL, así como el art 3.3 de la Ley 50/81 por la que se regula el Estatuto del Ministerio Fiscal, por omisión por el órgano judicial de la citación de tal órgano público, lo que ha conllevado que éste no emitiera el informe correspondiere ni compareciera a juicio, a pesar de que fue solicitado en la demanda, por lo que supone de omisión de un requisito esencial dado que nos encontramos ante una demanda de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Desde ésta perspectiva debe señalarse que esta Sala en diversas sentencias ( p.e. nº 541/01 y 2053/01 ) ha señalado que no puede desconocerse que en la Ley de Procedimiento Laboral existe una modalidad procesal por la que deben tramitarse las reclamaciones en materia de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales, que es la regulada en el Capítulo XI del Título II del Libro II, por lo que en el artículo 181 se establece la necesidad de que en las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas se exprese el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos y en el artículo 175.3 se dispone que el Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos. Y ello con fundamento en que tal citación viene impuesta por el artículo 175.3 de la LPL para la correcta configuración del litisconsorcio pasivo necesario y es coherente con lo establecido en el artículo 3º.3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal -Ley 50/1981, de 30 diciembre -, que le encomienda la función de velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas, con cuantas actuaciones exija su defensa. Posición respaldada por la doctrina del Tribunal Supremo manifestada en sentencias como la de 26 de diciembre de 1.996 en la que se declaró la nulidad de las actuaciones ante la falta de llamamiento del Ministerio Fiscal en un proceso de tutela de derechos de libertad sindical, señalando que la presencia del Ministerio Fiscal como parte "es un elemento esencial del procedimiento que, por ello mismo pertenece al orden público y, debe ser apreciada, incluso de oficio, por todos los órganos jurisdiccionales que conozcan de dicho procedimiento"; por la sentencia de 26 de marzo de 1.999 y que está avalada, siquiera que de forma indirecta, por la doctrina constitucional emanada de la sentencia del Tribunal Constitucional 257/2000, de 30 de octubre y por la sentencia de 29 de junio de 2001 , en la que se aborda directamente la cuestión planteada y se señala con rotundidad que "el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182 ".

Pues bien, en el presente caso, debe señalarse, que respecto del primero de los requisitos, aunque en la demanda se solicitaba la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia, no se señaló la vulneración de derecho fundamental alguno, ni tampoco se solicitó en dicha demanda la citación del Ministerio Fiscal, por lo que debería estimarse no concurrente; pero, además, debe señalarse, que si bien posteriormente se manifestó la pretensión de que esa citación se llevara a cabo, la misma efectivamente consta efectuada tal y como se desprende del cajetín puesto por la Fiscalía en las fechas de 29 de septiembre y 3 de octubre del 2006, que se encuentran a los folios 137 y 140 de las actuaciones, con lo que tampoco concurre el requisito de la falta de citación. Por ello, la inasistencia del Ministerio fiscal, una vez producida la citación no resulta relevante a éstos efectos. Pero, además, tampoco consta que en el acto de juicio se hiciera protesta alguna respecto de una supuesta ausencia de citación, ni acreditado que el incumplimiento de la garantía establecida en defensa de los derechos fundamentales le haya producido indefensión, exigencias de la jurisprudencia antes mencionada. Por tanto, deberá procederse al rechazo de la nulidad planteada.

SEGUNDO.- Con el amparo del apartado c) del mismo precepto procesal, se pretende una nutrida revisión de hechos probados, que se solicita de la manera que sigue:

1.- Para que se adicione un hecho probado séptimo, que diga lo siguiente: "Con fecha 11 de enero de 2004 (dos años y tres meses antes de proceder a despedir al trabajador) la empresa encarga a unos investigadores el seguimiento del mismo. Con fecha 26 de mayo de 2005 el empresario procede a suspenderle 1 día de empleo y sueldo por faltar alguna tarde de los viernes al trabajo y tras verle los viernes por la noche con amigos. En enero de 2006 -sin concretar día- el empresario comunica por escrito al trabajador la prohibición de usar el ordenador del trabajo para tareas ajenas al mismo, así de la no instalación de programas informáticos ni de cuentas de correo. El día 2 de enero de 2006 es cuando precisamente comienzan ya a espiar las paginas webs que visita el trabajador con su ordenador. Debido a la no concreción de que día del mes de enero se le comunica esa prohibición del uso del ordenador no se puede acreditar sin cuando le espían las páginas webs que visita es con anterioridad o con posterioridad a la comunicación. Siete días después, el 9 de enero de 2006, le hacen firmar un compromiso de confidencialidad con la empresa". Lo que se fundamenta en el contenido de los folios 258, 265 al 285, 317 y 234

2.- Que se añada un hecho probado Octavo, que diga: "Que, el trabajador y respecto al tiempo empleado en la visita a diferentes páginas webs así como del uso del ordenador a tareas ajenas al trabajo, se desprende que a lo largo de una jornada laboral de un día (8-10 horas), ha consumido como máximo 7 o 10 minutos en visitarlas". La empresa está constituida por siete socios y otros siete trabajadores asalariados. La prestación de sus servicios tiene lugar en un espacio abierto junto a siete compañeros de los cuales y justo en la mesa de al lado, a menos de un metro de distancia, estaba uno de sus jefes, Sr. Jose Francisco . El password o contraseña eran conocidos por sus jefes, él no tenía una contraseña privada de acceso al ordenador. Se ausentaba todos los días durante una hora u hora y media para la presentación de documentación en los Organismos Públicos, durante dicho periodo el ordenador no se apagaba, pero además no se apagaba nunca. Todo ello, pone de relieve que, cualquiera tenía acceso a su ordenador, es decir, no hay garantías de su utilización ya que no estaba en un despacho privado, ni con una clave o contraseña solo conocida por él". Con base en el documento que obra incorporado a los folios 21 al 42 consistente en la propia carta de despido.

3.- La adición del hecho noveno que diga lo siguiente: " Que el enlace sindical no ha emitido el informe previo a la instalación del programa espía, ni consta que se hubiera solicitado el mismo, ni que se hubiera comunicado a los trabajadores que la empresa se proponía instalar y utilizar sistemas para controlar el correcto uso de las aplicaciones informáticas", lo que considera que se desprende del conjunto de las actuaciones, sin citar documento ni pericia alguna.

Pero el contenido de las modificaciones no pueden considerarse trascendentes respecto a la resolución final que se dicte, pues el hecho de que el trabajador fuera objeto de un especial seguimiento no constituye más que la concreción de unas previas sospechas, de las que no puede negarse su relevancia, ni su posterior concreción; pero, además, los avisos previos no consta fueron especialmente dirigidos al mismo, ya que fueron dirigidos a todos los empleados, por lo que no aparece dato alguno que permita suponer que el despido se hallaba dirigido y preparado a través de la previa documental. Pero, además, tampoco consta la posibilidad de que el ordenador pudiera ser utilizado por otros empleados, dado que consta que existía una clave personal para acceder a los contenidos propios de su actividad profesional, por lo que el hecho de que éste permaneciera encendido, por obvias razones de mantenimiento, no obsta al hecho, constatado pericialmente, de que el trabajador tuviera un password personal que impidiera a otros usuarios de la oficina manipular su contenido. El último de los hechos, cuya introducción se pretende, carece de base documental o pericial.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) se incorporan dos motivos, que deben ser analizados separadamente, al basarse en infracciones diversas.

Por un lado, por infracción de los arts 18.1 y 35 de la CE en relación con el art. 55.5 y 20.3 del estatuto de los Trabajadores , y por inaplicación del art. 64.4 d) y 62 del ET , así como por inaplicación del principio de inversión de la carga de la prueba y de los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y razonabilidad, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Por otro, por la aplicación indebida de los arts 54.d del ET por la trasgresión de la buena fe contractual. Así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo en relación con los principios de tipicidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta

Comenzando por el primero de los motivos mencionados obliga a analizar si el control realizado por la empresa para vigilar la actividad realizada por el trabajador desde su puesto de trabajo, en concreto, mediante la instalación de un programa espía salvaguarda los derechos fundamentales que se dicen conculcados, en concreto, el de intimidad. A este respecto resultan particularmente significativas, las SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, 34/1996, de 11 de marzo, 98/2000 de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio, así como alguna otra, dictada en ámbito distinto del laboral, como la 70/2002, de 13 de marzo . La doctrina que emana de las referidas sentencias se puede resumir del modo que seguidamente se expone, y que ha sido expuesto en anteriores ocasiones por ésta Sala, y se asienta sobre una idea básica, cual es el reconocimiento de "la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo (STC 88/198, cuya doctrina se reitera posteriormente, entre otras, en las SSTC 6/1988, 129/1989, 126/1990, 99/1994, 106/996, 186/1996 y 90/1997 ).

Las líneas esenciales de esta doctrina constitucional son las siguientes: a) El artículo 18 CE garantiza la impenetrabilidad de la comunicación para terceros , "sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma" (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7 EDJ 1984/114 ). Por lo que desde este punto vista, está fuera de toda duda que el empresario, a quien no va dirigida la comunicación, tiene la condición de tercero respecto de las conversaciones mantenidas por el trabajador con compañeros de trabajo o con personas ajenas a la empresa; b) El concepto de secreto en el art. 18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 34/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ); c) Los avances tecnológicos que en los últimos tiempos se han producido en el ámbito de las telecomunicaciones, especialmente en conexión con el uso de la informática, hacen necesario un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos, como se deriva necesariamente del tenor literal del art. 18.3 CE. (STC 70 d) El derecho a la intimidad, en cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 209/1988, 231/1988, 197/1991, 99/1994, 143/1994 y 207/1996 , entre otras); e) El derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994 y 143/1994 , por todas); f) El poder de dirección del empresario, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva y reconocido expresamente en el art. 20 LET atribuye al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento del trabajador de sus obligaciones laborales (art. 20.3 LET ). Mas esa facultad ha de producirse en todo caso, como es lógico, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como expresamente nos lo recuerda la normativa laboral (arts. 4.2 e y 20.3 LET ) (STC 98/2000, de 10 de abril ); g) Sobre los límites impuestos por la dignidad humana al empleo de medidas de vigilancia y control, debe tenerse en cuenta, en cuanto a la cuestión que aquí interesa, que el art. 7 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en relación con el art. 2 de la misma ley , considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad, entre otras (sin perjuicio de los supuestos de consentimiento expreso del titular del derecho y de actuaciones autorizadas por una ley) "el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas" y "la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción" (STC 98/2000, de 10 de abril ); h) No puede descartarse que también en aquellos lugares de la empresa en los que se desarrolla la actividad laboral puedan producirse intromisiones ilegítimas por parte del empresario en el derecho a la intimidad de los trabajadores, como podría serlo la grabación de conversaciones entre un trabajador y un cliente, o entre los propios trabajadores, en las que se aborden cuestiones ajenas a la relación laboral que se integran en lo que hemos denominado propia esfera de desenvolvimiento del individuo (SSTC 231/1988, fundamento jurídico 4 y 197/1991, fundamento jurídico 3 , por todas). En suma, habrá que atender no solo al lugar del centro del trabajo en que se instalan por la empresa sistemas audiovisuales de control, sino también a otros elementos de juicio (si la instalación se hace o no indiscriminada y masivamente, si los sistemas son visibles o han sido instalados subrepticiamente, la finalidad real perseguida con la instalación de tales sistemas, si existen razones de seguridad, por el tipo de actividad que se desarrolla en el centro de trabajo de que se trate, que justifique la implantación de tales medios de control, etc.) para dilucidar en cada caso concreto si esos medios de vigilancia y control respetan el derecho a la intimidad de los trabajadores; i) Y, por último, y como se razona en la STS 5-12-2003 (recurso 52/2003 ), los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida "cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" (STC 186/2000 ).

A la vista de la doctrina constitucional citada la materia, no queda sino aplicar sus principios al supuesto enjuiciado, señalando que como en nuestra legislación nacional, no existe normativa específica que regule la instalación y utilización de estos mecanismos de control y vigilancia, deberá estarse a lo establecido en la STC 98/2000 , que establece que en ese supuesto"deberán ser los órganos jurisdiccionales los encargados de ponderar, en qué circunstancias puede considerarse legítimo su uso por parte del empresario, al amparo del poder de dirección que le reconoce el art. 20 LET , atendiendo siempre al respeto de los derechos fundamentales del trabajador, y muy especialmente al derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE , teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad" Y en este supuesto consta que la empresa estableció la prohibición del uso del ordenador para fines ajenos a la prestación laboral, lo cual se efectuó en un primer momento de forma verbal y después por escrito, en una nota entregada personalmente y firmada por cada trabajador en el mes de enero. Igualmente consta que la empresa efectuó la instalación de un programa espía de control de la actividad ajena a esos usos y previamente lo comunicó al enlace sindical. Y que, cuando procedió a la extracción de los listados correspondientes al ordenador del trabajador, para constatar las páginas web visitadas por éste concreto trabajador, estaban presentes, además del propio trabajador, el mismo enlace sindical y el representante de la empresa. Es evidente que en éste supuesto el control de la actividad del trabajador, que no ha afectado a información personal, ni al contenido de su messenger, ni al de su correo personal, ni consta ni se ha alegado que se efectuase un listado del contenido de actuaciones puramente personales, cartas, mensajes, etc ha tenido las garantías propias y adecuadas al respeto de sus derechos fundamentales, y ha contado con las garantías propias no solo de nuestro sistema constitucional, sino también del contenido de las Directivas aplicables 95/46 desarrollada por la 2002/58 de la CEE, pues ha contado tanto con el elemento de la causalidad, como con el de proporcionalidad, minima repercusión sobre la intimidad del trabajador y presencia del representante sindical, todo lo cual nos lleva a concluir que no ha existido la infracción denunciada

CUARTO.- El segundo de los motivos de contenido de denuncia de infracciones se centra en la imputación de trasgresión de la buena fé y el abuso de confianza, señalando a través de la cita literal de diversos fundamentos jurídicos de sentencias de Salas de lo Social, que estas no se han producido y que su tratamiento es desproporcional

Sin embargo, parece olvidar el recurrente que la imputación relativa al uso indebido de internet no es la única de las imputadas, y que junto a ésta la empresa ha imputado, y acreditado, que el trabajador incurrió en una conducta de concurrencia desleal al haber realizado actividades en colaboración con otra empresa dedicada a la misma actividad que su empleadora, cuya vinculo se desconoce, pero que parece afectar directamente a sus propios intereses profesionales en relación con la denominada asesoria Xaloc, de la que el trabajador incluso ha resultado prestatario de diversas cantidades, y con la que colaboró en actos que merecen la calificación de concurrente, y cuya calificación jurídica ya ha sido objeto de valoración en la instancia, y no se contradice en el recurso.

Tampoco estima la sala que pueda hablarse de falta de proporcioanlidad entre las infracciones mencionadas y la sanción de despido, pues precisamente la trasgresión de la buena fé y el abuso de confianza es entendida como una de las imputaciones en las que no caben grados, por lo que difícilmente caben valoraciones relativas a la mayor o menor gravedad, ni tampoco cabe apreciar la teoría Gradualista de las infracciones prevista, en principio, para supuestos relacionados con actividades de malos tratos de palabra, o incluso de obra, que permiten apreciar las circunstancias concurrentes valorables y degradables de una conducta imprevisible. Pero esta posibilidad resulta casi de imposible consideración cuando el trabajador ha actuado, no solo en contra de expresas prohibiciones de la empresa, no constando tolerancia o tácita aceptación de las conductas, sino, además, en contra de los propios intereses de empresa económicos del empleador, el cual no puede estar a expensas de que el trabajador utilice en beneficio propio los medios de la empresa, sean éstos los medios materiales o los intelectuales.

Por todo ello, estimando que no concurre ninguna de las infracciones denunciadas, procede dictar sentencia confirmatoria de la ya pronunciada en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Hugo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. UNO de los de ALICANTE, de fecha 30 de enero del 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.