Sentencia Social Nº 2490/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2380/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2380/19 -J- Sentencia nº 2490 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2490 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adolfina y Dª Africa , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Siete de los de Sevilla dictada en los autos nº 961/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por las recurrentes contra D. Rogelio , Instituto Municipal de Deportes, D. Santos y Servicio De Limpiezas Hermanos Delgado Díaz SL, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día doce de marzo de 2019, rectificada por auto de 22-03-19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: -I- Las actoras, Adolfina y Africa , prestan sus servicios por cuenta de Servicio de Limpiezas Hermanos Delgado Díaz S.L., con la categoría de limpiadoras, en la contrata adjudicada a su empleadora para la limpieza de las instalaciones deportivas del Instituto Municipal de Deportes. En particular las actoras prestan sus servicios en el Centro Deportivo San Luis.

-II- El contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas entidades dispone que el personal de la empresa adjudicataria deberá prestar sus servicios cuando corresponda según el horario establecido para cada uno de los centros deportivos por parte del Instituto Municipal de Deportes. La limpieza de los centros deportivos se realiza entre las 7 y las 24 horas de lunes a domingo.

Ambas actoras venían realizando un horario de 8 a 14 horas de lunes a viernes, turnándose semanalmente en el horario de tarde, de modo que una realizaba el horario de 15 a 18 horas los lunes, martes y viernes y la otra el mismo horario de 15 a 18 horas los martes y jueves.

-III- El Instituto Municipal de Deportes comunicó en junio de 2018 a la empresa de limpieza que a partir del mes siguiente debería de ampliarse el horario de trabajo por la tarde e incluir los sábados y domingos.

-IV- Ante el descontento de las actoras por el nuevo horario, se realizó el 25 de julio de 2018 una reunión con las actoras en la que participaron la jefa de sección de las instalaciones, el presidente del Comité de empresa del Instituto Municipal de Deportes y diversos representantes sindicales convocados por las actoras. En dicha reunión las actoras pusieron de manifiesto sus quejas respecto a otras trabajadoras que prestan servicio de limpieza por cuenta de otra entidad (las denominadas 'pacas', operarias del Programa PA.C.A.S.), las cuales se apropiaban de su material, quejándose igualmente del nuevo horario que pretendía imponerles el que actuaba como gerente del centro de trabajo, Santos , trabajador del Instituto Municipal de Deportes.

-V- El 26 de julio de 2018 el Instituto Municipal de Deportes comunicó a la empresa de limpieza que a partir del 3 de septiembre el horario del centro de trabajo sería, un turno de 8 a 14 horas de lunes a viernes y los sábados de 8 a 18 horas y otro turno de 14 a 20 horas de lunes a viernes y el domingo de 8 a 15,30 horas, realizando las actoras cada uno de dichos turnos, en el que rotarían semanalmente.

La empresa comunicó dicho nuevo horario a las actoras verbalmente el 3 de septiembre de 2018.

-VI- Santos y Rogelio prestan sus servicios como técnicos en el centro de trabajo, por cuenta del Instituto Municipal de Deportes.



TERCERO.- Las actoras recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por los codemandados.

Fundamentos

PRIMERO.- Las actoras presentaron demanda en la que reclamaban contra la que consideraban que había sido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, consistente en la modificación del horario acordado por la empresa con efectos del 3 de septiembre de 2018, alegando además que tal medida se había adoptado como represalia por haber denunciado el acoso, de índole sexual, del que venían siendo objeto. Se dictó sentencia desestimatoria de la demanda, en la que se negaba la existencia del invocado acoso, y se desestimaba que la medida adoptada constituyera modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En su recurso formula tres motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita la modificación de los hechos probados.

En el primero de ellos, se pretende que se modifique el Hecho Probado Tercero, a fin de que 'El jueves 19 de julio de 2018, D. Santos comunica a las trabajadoreas que debía repasar nuevamente la limpieza de varios espacios de la instalación que habían limpiado y les indica sus quejas sobre la rpestación de servicios (charlas prolongadas con los usuarios, las dos van juntas a todos lados, si llamo a una vienen las dos, al despedirse una acompaña a la otra a la puerta, cuando vienen a devolver un mando a distancia del Ac vienen las dos, a tirar la basura juntas, en fin todo juntas).

A causa de tales hechos, D. Santos recibe visita de dos representantes de a empresa de limpieza HDD y unrepresentante sindical del sector de limpieza, quienes tras reunirse con las trabajadoras le informan que las limpiadoras le acusan de acoso (a él y a su compañero D. Rogelio ).

Ambas trabajadoras fueron asistidas por los servicios sanitarios de los días 19 y 20 de julio de 2018 como consecuencia del estado de ansiedad provocado por la precitada situación'.

No procede acceder a lo que solicita, pues reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En cuanto a los documentos como medio adecuado para la revisión de los hechos probados, se ha mantenido que han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, sin que tengan tal condición aquellos que solo contienen manifestaciones de las partes o de terceros. Y esto es lo que ocurre en este caso, pues los llamados 'informes' únicamente recogen manifestaciones de las partes o de terceros, y los informes médicos que cita está elaborados con única base en las manifestaciones de las interesadas, por lo que no son suficientes para mantener la relación de causa a efecto entre la situación laboral de las trabajadoras y el estado de ansiedad que presentaban.

También pretenden que el Hecho Probado Cuarto quede redactado de la siguiente manera: ' A consecuencia de los incidentes denunciados por las trabajadoras el 19 de julio de 2018, una vez se incorporaron a su actividad laboral el día 23 de julio de 2019 tras su baja médica, por iniciativa de las trabajadora el 24 de lulio de 2018, con fecha 25 de julio de 2018 se realizó reunión con las actoras en las que participaron la jefa de sección de las instalaciones, el presidente del Comité de Empresa del Instututo Municipal de Deportes y diversos representantes sindicales convocados por las actoras. En dicha reunión las actoras pusieron de manifiesto las reclamaciones de acoso frente a D. Santos como gerente del centro de trabajo y D. Rogelio que expusieron el día 19 de julio de 2018 a los citados representantes sindicales, así como sus quejas relativas a otros trabajadoras que prestan sus servicio de limpieza por cuenta de otra entidad (las denominadas 'pacas', operarias del Programa A.C.A.S.), las cuales se apropiaban de sus materiales'.

Invoca en apoyo de su pretensión los mismos documentos que citaba en el anterior motivo, por lo que valen las consideraciones hechas más arriba sobre los mismos. En cualquier caso, el Hecho Probado cuya modificación pretende ha sido declarado por el juzgador tras la valoración conjunta de toda la prueba practicada, facultad que a él reconoce en exclusiva en el proceso social el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que expone razonadamente por qué ha llegado al convencimiento que expone sobre el contenido de la reunión realizada el 25 de julio de 2018, no mereciéndole crédito el mantenido por las recurrentes.

Y por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, propone la siguiente redacción alternativa al Hecho Probado Quinto: ' El 26 de julio de 2018 el IMD comunició mediante correo electrónico a la empresa de limpieza qu ea partir del 3 de septiembre el horario del centro de trabajo sería un turno de 8 a 14 horas de lunes a viernes y los sábados de 8 a 13 y de 15 a 18 horas y otro turno de 8 a 14 horas de lunes a viernes y el domingo de 8 a 15:30 horas, realizando las actoras cada uno de dichos turnos, en el que rotarían semanalmente.

La empresa de limpieza comunicó dicho nuevo horario a las actoras verbalmente el 3 de septiembre de 2018'. La diferencia entre el hecho probado cuya modificación se pretende y la propuesta de las actoras se centra en el horario de los sábados, siendo este el correcto según se deduce del comunicado del IMD a la empresa, que no fue discutido, de lo que se deduce que se trata de un error material que debe ser corregido, con independencia de la trascendencia que deba tener para la solución del recurso.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su recurso, infringieron el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 24 de la CE, en su vertiente de la garantía de indemnidad laboral, y de la jursprudencia que lo desarrolla.

Debemos recordar ahora que el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, y 85/1995, de 6 de junio). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, 136/1996, de 23 de julio).

Desde esta perspectiva, y entendiendo por indicio el hecho probado que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido directamente, entendemos que, efectivamente, los indicios postulados por las actoras no son suficientes para dar lugar a esa inversión de la carga de la prueba. Mantenían que la modificación del horario ordenado por la empresa a partir del 3 de septiembre de 2018 era consecuencia de las denuncias que formularon por acoso sexual por parte de dos trabajadores del IMD, y que fueron tomadas tras la reunión mantenida al efecto el 25 de julio de 2018. Pero de la prueba practicada ha resultado acreditado que no fue ese el objeto de tal reunión mantenida con la empresa, representantes del IMD y de los trabajadores y sindicales, convocados por las actoras, sino que se trató de ciertas quejas sobre la actuación de las trabajadoras de otra empresa, por la apropiación del material que ellas usaban, y del nuevo horario que se les comunicó, en el que se confirmaba que en el mes de julio seguirían prestando servicios por las tardes, lo que conocían desde finales de junio de 2018. Y no hay prueba alguna, por otro lado, sobre la realidad de sus afirmaciones de que hubieran sufrido acoso sexual por parte de ningún trabajador de IMD ni que la empresa tuviera conocimiento alguno de tal denuncia con anterioridad a la adopción de la modificación del horario postulado. Y en eso no puede tener incidencia alguna lo alegado en el recurso acerca de que el personal de IMS se excedieran de las facultades de control de ejecución de la contrata que se establecía en el art. 9 del pliego de condiciones.



TERCERO.- También denuncian las recurrentes la infracción de los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 12 del Convenio Colectivo de empresas de limpieza de oficinas y locales de la provincia de Sevilla, manteniendo que la modificación de horario ha de calificarse como sustancial.

La sentencia razona que la modificación del horario impuesta a las trabajadoras no se puede calificar como sustancial. Alegaban que suponía hacerlas trabajar a turnos y en solitario, pero se afirma en la sentencia, por un lado, que ya venían trabajando en solitario por las tardes, en contra de lo manifestado en la demanda, y que igualmente venían turnándose en horario de tarde, y esas eran las modificaciones que como sustanciales se mantenían en la demanda, sin que pusieran ningún obstáculo a la prestación de servicios los sábados o domingos de forma alterna. Con estos presupuestos, que no han sido desvirtuados, no podemos sino compartir la conclusión que adopta el juzgador de instancia, negando que la modificación del horario operada sea sustancial. Como se indica por el T.S. en sentencia de 22 de septiembre se 2003, se trata de '... un concepto jurídico indeterminado, el de 'modificaciones sustanciales' que no ha sido delimitado por el legislador ni tampoco precisado de manera definitiva por la doctrina jurisprudencial. El Tribunal Central de Trabajo, que prácticamente era el único que, hasta 1989, conocía de los litigios derivados de estas alteraciones del contenido del contrato, entendió que 'hay que acudir a una interpretación racional de dicha expresión y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad de las prestaciones con un perjuicio comprobable' ( sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 17 Mar. 1986 ). Esta Sala, con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 --norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores -- ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la sentencia de 3 Abr.

1995 (recurso 2252/1994 ), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 Nov. 1997 (recurso 1281/1997), en litigio de la misma empresa, recordaba que 'la doctrina de esta Sala en sus sentencias de 17 Jul. 1986 y 3 Dic. 1987 , que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'. La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'. Y las circunstancias antes expuestas en la sentencia recurrida ponen de manifiesto como, a falta de delimitación del concepto en el Convenio Colectivo, que posibilita las alteraciones de horario por parte de la empresa, catalogándolas dentro del 'ius variandi' empresarial, y a falta de acreditación de que supongan un mayor sacrificio u onerosidad para las trabajadoras, han de ser calificadas como no sustanciales, lo que impone que se desestime este motivo, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma, que por tanto procede confirmar.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Adolfina y Dª. Africa contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Siete de Sevilla, en autos seguidos a instancias de las recurrentes contra el Instituto Municipal de Deportes de Sevilla, Servicio de Limpiezas Hermanos Delgado Díaz S.L., D. Rogelio y D. Santos , sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.