Sentencia Social Nº 2491/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA FREIRE CORZO-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0000426

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000264 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 132/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente:MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado:IRIA SANCHEZ CORBAL

Recurridos:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mariola

Abogado:ANTONIO FERNANDEZ CORTES

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 264/14 interpuesto por 3 de Santiago de Compostela contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de Santiago de Compostela siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Mariola en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 132/12 sentencia con fecha 13-NOVIEMBRE-12 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Mariola con DNI. NUM000 prestaba sus servicios en la Panadería de su propiedad sita en la calle de Rosalía de Castro nº 14 de Ames -Coruña, que tiene aseguradas las contingencias profesionales en la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO./ SEGUNDO.- La demandante inició un período de incapacidad temporal por contingencias comunes el 2 de Septiembre de 2011, con el diagnóstico de TRASTORNO DEPRESIVO no clasificado bajo otros conceptos./ TERCERO.- En una prueba analítica practicada a la actora a instancias de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO en fecha 28 de Octubre de 2011, se indica que todos los medicamentos medidos en suero se encuentran en niveles infra terapéuticos:

TRAZODONA>100 mlg-------800-1.600 ng-ml V

PAROXETTNA 4 mls.------------------10-263

LORMETAZEPAM 1,0-----------------5,0-25'0

KETAZOLAM --------3,0

CUARTO.- En fecha de 11 de Noviembre de 2011 la Mutua demandada comunica a la actora la suspensión de la prestación que percibía, al haber abandonado el tratamiento médico prescrito. Asimismo, puso la suspensión en conocimiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social./ QUINTO.- In fecha de 28 de Noviembre de 2011 la MUTUA IULEGA ACUERDA anular el reconocimiento al derecho a la acceso de la prestación económica por haber iniciado el proceso de baja tiempo después del cierre de la empresa./ El informe de Inspección de trabajo de 17-11-2011 comprueba que el centro de trabajo de la actora se encuentra cerrado el 11-11-2011./ SEXTO.- La actora ha interpuesto las correspondientes acciones previas, que no han sido estimadas'./ SEPTIMO.- Que la parte dispositiva de la resolución del 11-11-2011 es del tenor literal siguiente:/ En relación con su proceso de incapacidad temporal por contingencia común iniciado el día 2-09-2011 de cuyo pago es responsable esta entidad, ponemos en su conocimiento que a la vista del resultado obtenido en la prueba analítica qua le realizada el pasado día 7-10-2011 en relación con la causante de la baja esta entidad emite el presente ACUERDO: Suspender el derecho a la prestación económica de IT que le pudiera corresponder con efectos de 07-01-2011 y con amparo en lo dispuesto en el artículo 132.2 del RD L 1-1994 de 20 de Junio por el que se aprueba el Texto refundido del LGSS en relación con el artículo 4 de Decreto 575/1997 de 18 de Abril v con el art. 80 del RD 1993 de/1995 de 7 de diciembre./ Los resultados arrojados por la analítica revelan un abandono por su parte del tratamiento farmacológico pautado al resultar los mismos inferiores a la dosis terapéutica prescrita./ Le recordamos qua con independencia de la suspensión del subsidio económico de IT persiste su obligación de acudir a los reconocimientos médicos'./ DCTAVO.- Qua en fecha de 2 de Septiembre de 2011 la actora acudía al servicio de salud mental del CHUS siendo diagnosticada de depresión en el qua se le pauto el plan terapeutico ss./ Paroxetina de 20mq 1-0-0./ Depax de 100mg 0-0-1./ Sedotime de 15mg 0-0-1/ Lormetazepam de lmg lsnd./ NOVENO.- Que en fecha de 8-11-2011 la Mutua remitió al Servicio Galego de Saude-Unidad de Saude Laboral una propuesta de alta médica acompañada de la analítica ya reseñada./ DECIMO Qua en fecha de 17 de Septiembre de 2012 La Consellería de Sanidade -Servicio De Inspección de los Servicios Sanitarios- emite el informe ss:/ 'Valorada en esta inspección medica del área de Santiago de Compostela el día 15- 02-2012 se justifica la continuidad de la trabajadora en IT, en dicha fecha./ DECIMO- Que la Subdirección Xeral de Farmacia informa que la trabajadora Sra. Mariola desde el mes de septiembre de 2011 lasta el mes de Junio de 2012 se le dispensaron recetas, informe al plan terapéutico. -(certificado doc. Nº 7 de la actora)./ DUODECIMO.- en fecha de 7 de septiembre de 2011 1a actora presentó SOLICITUD DE PAGO DIRECTO por INCAPACIDAD TEMPORTAL ante la MUTUA (F.20)./ DECIMOTERCERO.- Que en la misma fecha el 7 de septiembre de 011 presentó a la MUTUA EL CESE TEMPORAL O DEFINITIVO del establecimiento durante la situación de IT. Así como el impreso de comunicación de datos al pagador./ DECIMOCUARTO.-Que en Fecha de 5 de septiembre de 2011 la actora presento el parte de baja de fecha de 2 de septiembre de 2011./ DECIMOQUINTO.- Que la base de Cotización es de 1.061 Euros'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Mariola frente a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho de la actora a permanecer en la situación de Incapacidad Temporal para desarrollar su actividad laboral iniciada el día 2 de Septiembre de 2011 con la percepción de la prestación económica correspondiente y las consecuencias legales inherentes a tal declaración condenando a las demandadas al pago del Subsidio de Incapacidad Temporal y la prestación sanitaria correspondiente en consecuencia a la responsabilidad de cada una DIRECTA de la MUTUA SUBSIDIARIA del INSS./ Declaro Nulo el acuerdo de 11 de Noviembre de 2011 que suspendió el derecho de la actora al percibo del subsidio de incapacidad Temporal con fecha de efectos de 7 de octubre de 2011./ Condeno a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la codemandada MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda que impugnaba la resolución de la Mutua Gallega por la que se le suspendió el derecho a la prestación de Incapacidad Temporal por abandono del tratamiento.

La Mutua Gallega interpone recurso de suplicación en base a tres motivos de recurso, el primero, con sede en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo y tercero con amparo en el art. 193 c) de la misma Ley . Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora. Asimismo y como cuestión previa la Mutua demandada aporta para su unión la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Santiago, que enjuició en relación a las mismas partes la resolución de la Mutua por la que se extinguió el derecho a la prestación de IT, por causa en haber cesado en la actividad con carácter previo a la IT; sentencia ésta que no es preciso incorporar a los autos al constar a la Sala la sentencia que con el número de recurso nº 3480/2013 y fecha 18 de febrero de 2015 confirma la que se aporta a la pieza de recurso.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso destinado a la revisión de los hechos declarados probados se insta la revisión del hecho probado tercero para decir que: 'En la prueba analítica practicada a la actora a instancia de la Mutua Galega de accidentes de trabajo en fecha 7 de octubre de 2011 se indica que todos los medicamentos medidos en suero se encuentran en niveles infraterapéuticos:

Determinación Resultado Unidades Valores de referencia

TRAZODONA

PAROXETINA 4 ng/ml 10-263

LORMETAZEPAM 1,0 ug/L 5,0-25,0

KETAZOLAM

La revisión se ampara en el folio 85 que recoge dicha analítica que si bien ya fue valorada por la juez, lo ha sido de forma incorrecta e incompleta. Se accede a lo que se interesa a la vista de la misma.

TERCERO.-En el segundo motivo que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia se alega, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , la infracción del art. 132 2º de la LGSS y la jurisprudencia que la interpreta. En cuanto al motivo tercero del recurso en el que se alega la infracción del art. 128 1º de la LGSS por cuanto la sentencia declaró el derecho de la actora a seguir en la situación de IT cuando dicho derecho nunca se le privó, ya que nunca se emitió el alta médica, se resolverá conjuntamente con el segundo al estar íntimamente unidos.

Como recordábamos en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2015 (rec. 3475/13 ), ' Es reiterada doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2006 (RJ 2007, 204) (recurso nº 2905/05), 7 de marzo de 2007 (RJ 2007, 4181) (recurso nº 5410/05) y de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 6856) ( recurso nº 1176/06) y de suplicación (Sentencia de esta Sala de 17 marzo 2009 (recurso 2639/2006), la que viene señalando que la capacidad de las funciones gestoras de las Mutuas laborales, en relación a la incapacidad temporal derivada de enfermedad común, alcanza de entrada a todos los supuestos previstos en el art. 131 bis de la LGSS .

Pero igualmente se afirma, que en el marco del art. 132 LGSS , la gestión de la Mutua habrá de abarcar también los siguientes supuestos:

'a) Supuestos de fraude.- La facultad de gestionar conlleva la posible denegación de la prestación, porque mal puede calificarse de actividad 'sancionadora' rechazar la solicitud de la prestación si no concurren -por fraude- los requisitos necesarios para generar el derecho ( arts. 128 y 130 LGSS ); lo mismo que declarar la anulación del subsidio, por inexistencia -también disimulada con fraude- de los requisitos para conservar el derecho. Y ello es así, porque si la entidad colaboradora -obligada al pago de la prestación- tiene atribuida la gestión del subsidio, por lógica este cometido ha de comprender la comprobación de que el trabajador reúne [inicialmente y durante la vida de la prestación] los presupuestos a que se subordina el devengo del derecho, a excepción de la valoración jurídico-clínica que supone la baja médica.

b) Desatención al tratamiento médico.- Lo mismo ha de sostenerse respecto de la suspensión del derecho en los supuestos de repudio del tratamiento médico, pues tal evento [rechazo o abandono del tratamiento] no está incluido en el elenco de infracciones que regula la LISOS.

c) Actividad laboral.- Mayor dificultad ofrecen las posibilidades de actuación de las Mutuas en orden a reaccionar frente a los supuestos en que el beneficiario 'preste servicios por cuenta propio a ajena', y para los que la Ley dispone -con sobrada imprecisión- que el derecho al subsidio 'podrá ser denegado, anulado o suspendido'. Pese a todo-señala la Sala Cuarta- se nos impone la consideración de que si es claro que tal entidad colaboradora no puede imponer sanción alguna, ciertamente no merecería tal reproche aquella medida que se limitase a ser reflejo de los presupuestos propios de la contingencia y no comportase esencia punitiva alguna; en otras palabras, si la contingencia de IT ampara la pérdida de ingresos por limitación psico-física que impide el ejercicio de la actividad laboral [ art. 128 LGSS ], aunque el trabajo por cuenta propia o ajena no presupone ineluctablemente la curación del beneficiario, en todo caso evidencia la innecesariedad de la renta sustitutiva del salario o ingreso, con lo que solamente resultaría sancionadora aquella medida [anulación; suspensión] que excediese temporalmente de la actividad laboral acreditada; o lo que es igual, la paridad en la ecuación trabajo/suspensión podría servir de módulo diferenciador entre la mera gestión y la actividad punitiva, de forma que la coincidencia de extensión temporal entre el hecho y la decisión adoptada [tantos días de suspensión como de actividad laboral] determinaría la calificación de la medida como acto de gestión, en tanto que el exceso [en términos de suspensión por más tiempo; o anulación del derecho] comportaría vedada sanción para la Mutua , cuya posibilidad de actuación -fuera de aquellos parámetros de equivalencia temporal- se limitaría a las actuaciones previstas en los arts. 80 RD 1993/95 ['podrán instar la actuación de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en los términos que se reconoce a las empresas'] y 5 RD 575/97 (RCL 1997, 994) [cuando 'consideren que el trabajador, puede no estar impedido para el trabajo, podrán formular... propuestas motivadas de alta médica], porque la actividad laboral resulta -al menos en apariencia- manifestación de una capacidad para el trabajo que contradice la propia existencia legal de la IT.

Así pues, en resumen, concluye la STS de 9 de octubre de 2006 (RJ 2007, 204), que 'de entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en los arts. 131 bis y 132 LGSS , únicamente carece la MATEP de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la Entidad Gestora [ art. 48.4 LISOS ], que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador ( arts. 51 y siguientes LISOS ). Como tampoco se extiende -la competencia de la Mutua - a decidir la causa extintiva cuya apreciación comporta valorar clínicamente la situación existente [alta médica], y que en la actualidad está atribuida a los facultativos del Servicio Público de Salud [ art. 1.4 RD 575/97 ], al no haber tenido desarrollo reglamentario la previsión de atribuírselo -también- a las Mutuas de Accidente [ art. 44 del RD-Ley 5/2000 ].De este modo hallándonos ante una causa de suspensión por causa en el abandono del tratamiento estamos claramente dentro de las competencias de gestión de la Mutua.

En segundo lugar, se ha acreditado que en efecto la actora no siguió el tratamiento farmacológico pautado, lo que equivale a un abandono del tratamiento que justifica la suspensión de la prestación, sin que, como dijimos en neutra sentencia de 20 de mayo de 2014 (rec, 3420/2012 ), la Mutua venga obligada a proponer el alta médica de quien abandona el tratamiento médico, máxime si, como parece lógico el beneficiario no se encuentra capacitado para el trabajo y precisa el tratamiento médico farmacológico que ha abandonado, y por lo tanto la decisión de suspender el abono del subsidio, siguiendo prestando asistencia sanitaria al beneficiario no es una actuación contradictoria, sino coherente y que es competencia de la indicada Mutua. En definitiva los dos motivos deben ser estimados y la sentencia revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Mutua Gallega contra la Sentencia de fecha trece de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Santiago , en proceso sobre prestaciones de incapacidad temporal, promovido por doña Mariola frente a la Mutua Gallega y otros debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo a la Mutua Gallega y demás codemandados de las pretensiones en su contra deducidas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.