Sentencia SOCIAL Nº 2491/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1948/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1948/18
Recursos de Suplicación - 001948/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintiseis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002491/2018
En el Recursos de Suplicación - 001948/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de febrero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 001008/2017, seguidos
sobre Despido-Cantidad con vulneración Derechos Fundamentales, a instancia de Dª Blanca , asistida por
la Letrada Dª Mª Desamparados Gracia Navarro, contra D. Eulogio y D. Ezequiel , asistidos por la Letrada
Dª Mónica Tomás Piñón, y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª Blanca , actuando como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo lademanda por DESPIDO interpuesta por Dª Blanca frente a D. Eulogio RECONOCIENDO no obstante el derecho de la actora a percibir una indemnización por desistimiento de 167,53 euros a cargo del Sr Ezequiel y de 659,37 euros a cargo del Sr Eulogio . Debo estimar y estimo la acción de reclamación de cantidad interpuesta condenando al Sr Eulogio a abonar la cantidad de 374,24 euros (salarios más preaviso) y al Sr Ezequiel la cantidad de 249,49 euros (salarios más preaviso) cantidades que devengarán el interés por mora del 10% anual.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Blanca , con DNI NUM000 ha prestado servicios para D. Eulogio y para D.

Ezequiel , en virtud de sendos contratos a tiempo parcial del servicio del hogar, con antigüedad de 10-07-2012 y 22-10-2015, respectivamente (informe de vida laboral y nóminas aportadas por la actora) y salario 360,10 euros mensuales brutos y 240,07 euros brutos respectivamente (no controvertido).

SEGUNDO.- Por dichos servicios la trabajadora fue dada de alta en el Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social por cuenta del Sr Ezequiel como empleador (documento nº 3 y 4 demandada).

TERCERO.- Mediante cartas de fecha 19 de octubre de 2017 cuyo contenido se da por reproducido, los empleadores comunicaban la extinción de los contratos de trabajo por desistimiento. Se puso a disposición de la trabajadora las indemnizaciones legales correspondientes y la que procedía por incumplimiento del plazo de preaviso si bien no se entregó las mismas por no localizar a la trabajadora.

CUARTO.- Los empleadores adeudan a la trabajadora la cantidad de 223,61 euros correspondientes a la nómina de octubre de 2017 (134,17 euros el Sr Eulogio y 89,44 euros el Sr Ezequiel ). Hecho no controvertido.

QUINTO.- En fecha 3 de enero de 2018 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC con resultando sin avenencia.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por demandados D. Eulogio y D. Ezequiel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido, y estimó la acción de reclamación de cantidad. La recurrente se basa en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, habiendo recaído impugnación a su recurso.

Comenzando con el análisis de la revisión fáctica, se solicita en primer lugar la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 2º en el que conste: 'Que el domicilio de dicho empleador y donde se prestan los servicios es en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 de Valencia, CP 46004', a lo que no se accede por no ser dato trascedente para alterar el signo del fallo en la resolución de este litigio.

También se solicita la incorporación de un nuevo hecho, que se pide se sitúe entre el segundo y tercero de la sentencia, en el que conste lo siguiente: 'Que el día 13-10-2018, mientras la demandante Sra. Blanca estaba trabajando en el domicilio del demandado Ezequiel , sito en la CALLE000 , tuvo un accidente laboral, al caerse de una escalera mientras estaba limpiando, por lo que tuvo que ser asistida médicamente en dicho domicilio y trasladada al Hospital como consecuencia de las lesiones sufridas. (Se acredita con el documento nº 15 aportado por la parte demandante, consistente en el parte de urgencias).

Como consecuencia del accidente de trabajo, causó baja en la seguridad social el día 17-10-2017, con fecha de AT o EP 13/10/2017. Situación en la que permanece. (Doc. 21 de los aportados por la demandante)'.

La misma suerte desestimatoria debe correr esta petición ya que no se dilucida en este proceso la existencia o no de un accidente de trabajo o de una prestación derivada del mismo, por lo que resultan innecesarias las referencias al mismo.

Respecto del hecho probado 3º y tras la mención de 'Mediante cartas de fecha 19 de octubre de 2017 cuyo contenido se da por reproducido, los empleadores comunicaban la extinción de los contratos de trabajo por desistimiento.', se pide que se adicione: 'sin que en las cartas se mencione causa de despido alguna'.

Pero no procede tal inclusión porque el escrito de comunicación está indicando textualmente una extinción 'por desistimiento'.

Siguiendo con el mismo hecho tercero, la recurrente quiere que en el mismo conste en lugar de la mención: 'Se puso a disposición de la trabajadora las indemnizaciones legales correspondientes y la que procedía por incumplimiento del plazo de preaviso si bien no se entregó las mismas por no localizar a la trabajadora.', la de: 'No se puso a disposición de la trabajadora las indemnizaciones legales correspondientes a la falta de preaviso'. Pero no puede prosperar dicha alteración al fundamentarse la misma en la inexistencia de prueba o prueba negativa, por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa).

Finalmente se pide la incorporación de un hecho nuevo (entre el 4º y el 5º) que diga: 'La trabajadora demandante Blanca , estaba embarazada en el momento de ser despedida'. No procede tal adición ya que al dar por sentado un 'despido' el texto está predeterminando el fallo. En cuanto al hecho del embarazo, el mismo, como biológico, no puede alterarse en lo que atañe a sus tiempos y fechas de gestación, por lo que la relación temporal del mismo con el momento de dejación de la prestación de servicios es la que es, siendo sus efectos o consecuencias una cuestión jurídica. Y otro tema es si el embarazo era o no conocido por los empleadores, conocimiento que no consta en el relato fáctico ni se ha pedido su inclusión.

Debemos recordar que cualquier alteración o modificación en los hechos declarados probados por el Juez 'a quo', no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial (no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de éste (lo que no sucede con el documento número 92), cuya facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas que le otorga el art °. 97. 2 de la LRJS, no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas de la parte interesada, pues ello supone desplazar la función de enjuiciar a dicha parte, función de enjuiciar que viene reservada en exclusiva a los Jueces y Tribunales por el art°. 117. 3 de la CE y art°. 2. 1 de la LOPJ, SS. 28 de junio, 1 y 7 de julio, 27 de octubre 1999, 17 de enero, 2 de marzo, 27 de julio 2000 y 10 de mayo 2001.



SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art. 11.2 del RD 1620/2011 de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, alegando la parte recurrente que no ha existido desistimiento sino que la decisión de la empleadora de extinguir la relación laboral de la actora debe entenderse que es un despido y calificarse como nulo, pues la actora estaba embarazada cuando fue despedida, y no existía ninguna causa- razón para el despido; y al no entenderlo así se han vulnerado los arts. 55.5 del ET en relación con el art.

108.2 b) de la LRJS. También se denuncia la vulneración de lo dispuesto en los arts. 8, 10, y 13 de la LO 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres, y art. 14 de la CE, por cuanto que, habiéndose acreditado su situación de embarazo y habiéndose alegado la vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo, correspondía a la parte demandada justificar una causa no relacionada con la maternidad, para el despido, lo que no se ha efectuado. Ello determina el abono de la indemnización por despido improcedente y el abono de los salarios de tramitación. Por último la recurrente también entiende que ha existido infracción por no aplicación de lo que establece la jurisprudencia en la sentencia dictada por el TSJ de Madrid de 26-10-2016 que considera nulo el despido de una empleada de hogar a causa de su embarazo, sin necesidad de que el empleador tenga conocimiento de la gestación.

Una adecuada solución de la controversia exige partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al que esta Sala se halla sometida, entre los cuales destacan que: A).- La demandante ha prestado servicios para D. Eulogio y para D. Ezequiel , en virtud de sendos contratos a tiempo parcial del servicio del hogar, con antigüedad de 10-07-2012 y 22-10-2015, respectivamente. B).-Mediante cartas de fecha 19 de octubre de 2017 los empleadores comunicaron la extinción de los contratos de trabajo por desistimiento. C).- Se puso a disposición de la trabajadora las indemnizaciones legales correspondientes y la que procedía por incumplimiento del plazo de preaviso si bien no se entregó las mismas por no localizar a la trabajadora.

Preceptúa el art. 11 del Real Decreto citado, apartado 3 lo siguiente: '3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.

Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico'.

Conforme ha dispuesto la Sala Cuarta en Sentencias de 5 de junio de 2002 (Rcud. 2506/2001) y de 27 de junio de 2008 (Rcud. 2235/2007): 'Una de las peculiaridades fundamentales del régimen especial que se asigna a la relación de trabajo de los empleados de hogar, radica en que su extinción, desde el punto de vista del dueño de casa, puede tener lugar: por despido del trabajador, o por desistimiento del empleador (art. 9, núms. 10 y 11); peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una profunda introducción de la empleada en el círculo de mayor intimidad de la familia. Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre el trabajador, en los términos que explica el art. 10, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad. El dueño de la casa puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción.

De los extremos del relato fáctico antes expuesto se desprende que en el caso de autos nos encontramos ante un desistimiento, pues esa fue la voluntad de los empleadores, que encuentra respaldo en la ley: rescindir o apartarse del contrato de empleo en el hogar familiar unilateralmente, sin que deba existir causa alguna que lo justifique, por lo que ninguna razón de carácter disciplinario contiene la carta y no son aplicables los preceptos relativos al despido disciplinario, que no se han infringido como tampoco el art. 11.2 del RD 162/2011 de 14 de noviembre, al estar ante un supuesto de desistimiento.

La recurrente alega que la empleada de hogar estaba embarazada, hecho en sí respecto del cual no ha quedado probado que los empleadores lo supieran. Esta Sala conoce la doctrina de la nulidad objetiva según la cual no es necesario el conocimiento del estado de gestación de la trabajadora para la calificación como nulo del despido de la misma (que podrá ser procedente o nulo pero no improcedente). Sin embargo, encontrándonos en el ámbito del desistimiento empresarial, el cese no queda dentro del paraguas de la protección de la nulidad cualificada del art. 55.5 b) del ET, sino dentro de la propia de un derecho fundamental que como tal, puede ser violado. Y si el empleador desconoce que la trabajadora está embarazada, porque ni ella se lo ha comunicado ni hay signos visibles de su estado de gestación, no puede entenderse acreditada una conducta de discriminación por razón de sexo sino una conducta neutra y ajena a propósito atentatorio.

En nuestro caso no entendemos concurrente un indicio fundado (que no es lo mismo que una sospecha) de un móvil discriminatorio en la decisión de resolver el contrato (basado en la confianza) que ligaba a las partes, por lo que entendemos que el desistimiento producido es ajeno a la discriminación por razón de maternidad y de sexo.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, de fecha 22 de febrero de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1948 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiseis de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.