Sentencia Social Nº 2492/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1387/2005 de 25 de Octubre de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1387/05

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 DE OCTUBRE DE 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Olga contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha diecinueve de Noviembre de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por Olga frente a AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- La actora, Dña. Olga , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo del AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE, desde el 1-7-2003, en virtud de contrato de duración determinada para obra o servicio, para prestar servicios como Acompañante de la Tercera Edad, con categoría de Peón Ordinario, para la obra o servicio Gobierno Vasco, Resolución 20/12/02/Expte. 2002 B13, desde el 1-7-2003 al 31-12-03, siendo la retribución pactada de 394,88 euros mensuales con p.p. extras y jornada de 5,25 horas al día (dedicación del 75%).

Segundo.- La actora reclama la diferencia entre la retribución percibida y la que corresponde a la categoría de Auxiliar Domiciliaria, según el Convenio Colectivo para el Sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia en el período julio-03 a diciembre-03, y liquidación, en importe de 3.842,52 euros, según desglose que aparece en el hecho 7º de la demanda y que se da por transcrito.

Tercero.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que desestimando la demanda presentada por Dña. Olga contra AYUNTAMIENTO DE PORTUGALETE, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Dª Olga ha prestado sus servicios al Ayuntamiento de Portugalete en el segundo semestre del 2003, como acompañante de la 3ª edad, en virtud de un contrato de inserción laboral concertado al amparo del programa Auzolan, aprobado por Decreto del Gobierno Vasco199/2002, de 30 de julio , habiendo percibido sus retribuciones en función de un salario de 394,88 euros/mes (incluido prorrateo de pagas extras), realizando una jornada de 5,25 horas/día, equivalente al 75% de la ordinaria. Dicho Decreto fue anulado parcialmente por sentencia dictada el 24 de octubre de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, alcanzando concretamente a la retribución salarial que disponía para los beneficiarios de ese programa (salario mínimo interprofesional), con fundamento en que debía respetar el salario que para ese tipo de contratos estuviera dispuesto en el convenio colectivo de aplicación. Dicha trabajadora demandó a su empresario el 29 de julio de 2004 pretendiendo que se le condenara a pagarla 3842,52 euros, con el recargo por demora, como diferencias en su salario durante dicha relación, derivadas de no haberlo hecho a razón de 835,26 euros/mes, 15 veces al año, que estimaba ser el que había devengado en función del correspondiente a un auxiliar domiciliario, con su jornada, en el convenio colectivo para el sector de ayuda domiciliaria en Bizkaia con vigencia 2002/2004 (BOB 3-Nv-03). La sentencia dictada el 19 de noviembre de 2004 ha desestimado esas pretensiones, con sustento en que no devenga ese salario, al no estar incluido el Ayuntamiento en el ámbito de aplicación de dicho convenio y, en todo caso, por no fijarse en éste salario alguno para los trabajadores con contrato de inserción laboral, como al efecto autoriza el art. 15-1-d) del Estatuto de los Trabajadores (ET)

Pronunciamiento que la demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, por una sola razón: no se ajusta a derecho, infringiendo el art. 15-1-d) ET , en relación con el mencionado Decreto del Gobierno Vasco y los arts. 2 y 8 del citado convenio colectivo, dado que éste incluye en su ámbito a todo tipo de empresario que desarrolle actividad de ayuda domiciliaria, aunque no sea la principal, y tiene previsto un salario para los auxiliares domiciliarios.

Se ha opuesto al recurso la parte demandada.

B) Recurso que la Sala no puede acoger, pues aunque tiene razón la demandante en que su relación laboral se rige por ese concreto convenio colectivo, de conformidad con lo dispuesto en su art. 2 (que expresamente incluye a las unidades productivas dedicadas a prestar servicios de ayuda domiciliaria, aún cuando la actividad principal de la empresa en que se hallen integradas sea distinta), no cabe decir igual respecto a la segunda parte de su argumentación, puesto que admitido explícitamente que el contrato de trabajo por el que prestó esos servicios fue un contrato de inserción laboral, el régimen jurídico dispuesto para éstos en el art. 15-1-d) ET establece expresamente que la retribución de estos trabajadores será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable. Hemos remarcado las palabras claves de la norma en cuestión, pues ponen de manifiesto que a estos trabajadores no se les aplican las retribuciones establecidas para el resto de trabajadores con su misma categoría en el convenio colectivo que les sea de aplicación, sino únicamente aquéllas que el propio convenio disponga de manera expresa para los trabajadores vinculados con contrato de inserción laboral (que podrán ser las de sus compañeros, pero para ello se exigirá que se indique así de manera explícita en el propio convenio).

Pues bien, ninguno de los dos artículos del convenio invocados en el recurso disponen que a los trabajadores con contrato de inserción laboral se les aplicará las mismas tablas salariales que al resto de sus compañeros, sin que en el resto de su articulado se contenga norma en tal sentido, lo cual supone que, en ese concreto sector laboral, no existe la equiparación retributiva que se exigiría para el éxito de la demanda interpuesta.

Conclusión similar a la que la Sala ha obtenido en el caso de otros trabajadores vinculados con contratos de inserción laboral que pretendían el pago de diferencias retributivas por no haberles abonado sus retribuciones en la cuantía establecida en los convenios aplicables a su relación laboral, cuando éstos no establecían salarios específicos para ese tipo de contratos. Así, por ejemplo, en el caso de un trabajador del Ayuntamiento de Muskiz, que defendía la aplicación del salario fijado para un trabajador ordinario con su misma categoría en el convenio de la construcción de Bizkaia ( sentencia de 14 de diciembre de 2004, rec. 2516/04 ); o el contratado por ese mismo Ayuntamiento que pretendía diferencias con el salario de dicho Acuerdo regulador o, en su defecto, el convenio de la construcción vizcaíno ( sentencia de 3 de mayo de 2005, rec. 3113/04 ); e, incluso, en el caso enjuiciado en sentencia de 13 de septiembre de 2005 (rec. 832/05 ), relativo a otro trabajador de esa misma corporación municipal, pues si bien le reconocimos diferencias derivadas de no pagarle el salario previsto en ese concreto convenio, fue porque las partes pactaron someterse al mismo, estando ante el supuesto de acuerdo individual expresamente contemplado en el art. 15-1-d) ET. Merece la pena destacar que en todos ellos se trataba de trabajadores contratados al amparo del mismo programa Auzolan y cuando ya se había pronunciado sobre su validez la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, sin que la nulidad ahí decretada altere nuestra conclusión, dado que funda su decisión anulatoria en que la regulación del programa no ha respetado el salario establecido en el art. 15-1-d) ET , al tomar como única retribución posible el salario mínimo interprofesional, cuando lo cierto es que esa norma, de rango legal, obliga a estar a las retribuciones establecidas en los convenios colectivos de manera específica para los contratos de inserción laboral. Yerra la recurrente, por tanto, cuando trata de hacernos ver que tanto el precepto legal como la sentencia de referencia equiparan la retribución del trabajador así contratado con la de un trabajador ordinario con su misma categoría laboral.

Diferencia de trato remunerador que a la Sala no le ofrece dudas de constitucionalidad, ya que viene justificada por la finalidad propia de este tipo de contratación (como es el de reinsertar laboralmente a trabajadores desempleados) y el concreto régimen jurídico dispuesto para ellos, al exigir que la contratación se haga por una entidad pública o sin ánimo de lucro, para realizar trabajos de interés general o social, con sustancial financiación pública en cuanto a los costes de mano de obra, en cuanto no rebasen unos importes mínimos.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, no puede acogerse.

SEGUNDO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que ejercita pretensión derivada del contrato de trabajo por su condición de trabajadora ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL y no resultar temeraria su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Olga contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2004, dictada en sus autos num. 632/04 , seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al Ayuntamiento de Portugalete, sobre cantidad (salarios), confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66- 1387/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 1387/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.