Sentencia Social Nº 2492/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2006 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 10 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2492/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 4 de octubre de 2005 dictada en el procedimiento nº 547/2004 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Montajes Electricos BCN, S.A. y Donato . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.07.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de octubre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Gral. Seguridad Social, Montajes Electricos BCN, S.A. y Donato debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Donato , con DNI nº NUM000 , nacido el 5-6-1940, de profesión oficial electricista padeció un accidente de trabajo el día 30-9-2002 y fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con efectos de 30-4-2003 y el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 27.126,72 euros de cuyo pago es responsable Asepeyo con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segundo.- Que presentada reclamación previa por la Mutua recurrente contra la anterior declaración y en solicitud de declaración de lesiones permanentes invalidantes, la anterior fue desestimada por resolución administrativa de 1-6-2004.

Tercero.- Que las dolencias y limitaciones que padece el trabajador demandado son: Limitación funcional del hombro derecho. Persona diestra Anteversión a 110º. Abducción a 90-100º. Rotación interna limitada en los últimos 30º. Rotación externa limitada en los últimos 20º. Pérdida de fuerza de dicha extremidad superior derecha con limitación a sobrecarga a grandes esfuerzos o esfuerzos mantenidos que repercutan sobre ella.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Donato , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se revoque la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que declaró al trabajador Sr. Donato , afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de electricista, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 30 de abril de 2.003, siendo su pretensión que se declare que dicha trabajador está afecto de lesiones permanentes no invalidantes del anexo 72D del Baremo aprobado por la Orden Ministerial de 5 de abril de 1.974, modificada por la de 16 de enero de 1.991, indemnizables con la cantidad a tanto alzado de 1.460,46 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en petición de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137 apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella, que sin alcanzar el grado de total, ni impedir a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, efectuando diversas consideraciones sobre las secuelas que padece el trabajador y en qué consisten sus funciones como electricista, con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo y de Salas de lo Social de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de las lesiones que se reconocen al trabajador demandado en el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, consistentes en: "Limitación funcional del hombro derecha. Persona diestra. Anteversión a 110º. Abducción a 90-100º. Rotación interna limitada en los últimos 30º. Rotación externa limitada en los últimos 20º. Pérdida de fuerza de dicha extremidad superior derecha con limitación a la sobrecarga a grandes esfuerzos o esfuerzos mantenidos con repercusión sobre ella", que no han sido impugnadas por la mutua recurrente por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que el magistrado de instancia en el uso regular de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de dicha Ley, ha extraído del dictamen del ICAM de fecha 20 de octubre de 2.003 , obrante al folio 117 de autos, que concluye manifestando que existe presunción de incapacidad permanente para alguna de las tareas de su profesión, que es la de oficial electricista, cuyo concreto profesiograma no consta probado en autos ya que tan siquiera fue alegado por la Mutua en su escrito de demanda, pero que es un trabajo manual que requiere la realización de movimientos sostenidos del brazo derecho, por lo que parece razonable su declaración como incapacitado permanente parcial para dicha profesión como ya declaró la resolución impugnada del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de la que se deduce que su capacidad laboral ha quedado reducida en al menos el 33 por 100 que establece el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que no ha sido aplicado indebidamente, superando el marco de las lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la propia LGSS que tienen una menor repercusión funcional, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que dicha sentencia ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos en que por la Mutua recurrente no se ha solicitado en forma la modificación de ningún hecho declarado probado, todo ello siguiendo la doctrina jurisprudencial que se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona en fecha 4 de octubre de 2.005, recaída en los autos 547/04 seguidos en virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Don Donato y contra la empresa MONTAJES ELECTRICOS BCN, S.A., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros efectuado para poder recurrir, al que se le dará el destino legal pertinente, así como las costas causadas en esta instancia entre las que se encuentran los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.