Sentencia Social Nº 2492/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3790/2007 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

Recurso nº. 3790/07

Recurso contra Sentencia núm. 3790/07

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

En Valencia, a once de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2492/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3790/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia, en los autos núm. 882/06, seguidos sobre invalidez, a instancia de Marí Jose , asistido por el letrado Raquel Ainoa Boix Garcia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de junio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Marí Jose contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo de la misma al demandado.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora Marí Jose, con D.N.I. nº NUM000, nacida el27-5-1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General , por consecuencia de servicios prEstados como cocinera.

SEGUNDO.- La demandante acredita los siguientes periodos en alta en Seguridad Social y el número de días cotizados que constan a continuación:

ConceptoPeriodo altaNº días cotizados

Régimen general3-3-89 a 2-9-89184

Desempleo3-9-89 a 2-12-8991

Subsidio desempleo3-1-90 a 8-3-90-

Régimen general16-3-90 a 6-9-90175

Desempleo7-9-90 a 7-10-9031

Régimen General8-10-90 a 7-1-9192

Desempleo8-10-90 a 6-12-90 60

Régimen General21-3-91 a 3-8-91136

desempleo4-8-91 a 3-11-9192

Subsidio desempleo4-12-91 a 2-6-93-

Régimen general3-6-93 a 31-7-9359

Subsidio desempleo1-8-93 a 1-8-93-

Régimen General15-10-93 a 14-1-9492

Trabajadores pago15-1-94 a 10-3-94-

Régimen General16-3-94 a 15-8-94153

RETA1-12-96 a 30-6-97212

RETA1-7-97 a 31-12-97-

Régimen General12-5-98 a 8-9-98120

Desempleo9-9-98 a 8-1-99122

RETA1-3-99 a 30-9-99-

RETA1-11-99 a 29-2-00-

Régimen General3-4-00 a 19-4-0017

Régimen general2-5-00 a 2-6-0032

Régimen general23-8-00 a 26-11-0096

Régimen General11-12-00 a 10-3-0190

Régimen general1-10-01 a 14-9-02349

Régimen general17-9-02 a 16-6-03273

Desempleo17-6-03 a 9-11-03146

Régimen General10-11-03 a 16-11-037

Desempleo17-11-03 a 23-2-0499

Régimen general19-5-04 a 11-7-0454

Régimen general12-7-04 a 29-8-0449

Régimen general1-9-04 a 21-11-0482

Trabajadores pago I.T.22-11-04 a 17-4-06512

La demandante se encuentra al descubierto en el pago de cotizaciones al RETA del periodo 7/1997 a 12/1997 , 3/1999 a 9/1999 y 11/1999 a 2/2000.

TERCERO.- Se inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 29-5-06 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ningún grado, de conformidad con el dictamen del EVI de fecha 23-5-06 y no se encontraba al corriente en el pago de cuotas y se agotó la vía administrativa con la formulación de Reclamación Previa que por Resolución de 14-7-06 le fue desestimada.

CUARTO.- Padece la parte actora: Cervicoartrosis, dolor a nivel C6-C7, no contracturas, balance articular y muscular conservado. Hernia hiatal.

QUINTO.- La Base reguladora asciende a 695,91 euros mensuales.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la demandante de ser declarada afecta de incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual , interpone la parte actora recurso de suplicación, formalmente en base a dos motivos basados en los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L.

De conformidad con el primero de ellos la recurrente entiende que en los hecho declarados probados de la Sentencia no se han hecho constar determinadas circunstancias, como la declaración del perito Dr. Jose Miguel, debiendo haberse incluido en el relato de hechos probados las enfermedades diagnosticadas a la Sra. Marí Jose . También se dice que el factum no hace referencia al tipo de trabajo desempeñado por la Sra. Marí Jose . Acaba el motivo citando dos Sentencias. Realiza también unos comentarios sobre que interesó en demanda que se nombrara un perito médico y en su defecto se oficiara al médico forense. Con todo, la recurrente no confecciona debidamente un primer motivo de recurso basado en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L . con solicitud de modificación de un determinado hecho o hechos probados que se estimen equivocados, ni tampoco petición de adición determinada alguna a su relato histórico, no combatiendo de manera adecuada el "factum" de la Sentencia. No se pide concreta revisión con precisa y acotada redacción del extremo o extremos a incorporar (lo que perfectamente podía haber hecho) , ni redacción final del hecho modificado, tarea ésta que incumbe exclusivamente a la parte y no puede suplir el Tribunal. Por ello, el motivo inicial se desestima por defectuoso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS y de la doctrina que lo interpreta. Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias y padecimientos tanto físicos como psicológicos que padece la parte actora y las secuelas que de ellos derivan, le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, lo que le hace acreedora del grado de absoluta, solicitándose en el suplico del recurso la declaración de incapacidad permanente absoluta, al igual que se hizo en la demanda, bien que en el acto del juicio también se solicitó la incapacidad permanente total y la parcial.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio , que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.5 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, " se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". Y el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión , siempre que pueda dedicarse a otra distinta". El citado artículo en su número 3º dice que , "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Pues bien , de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia, y de los que con tal valor obran en la fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente ni en el grado de absoluta, ni en el de total para su profesión habitual , ni en el grado de parcial. En efecto, para la adecuada resolución de la controversia debe atenderse fundamentalmente al examen de las secuelas y limitaciones derivadas del cuadro patológico diagnosticado a la recurrente en relación con las funciones de su puesto de trabajo. Y así resulta que si bien ésta padece una serie de dolencias como son , "Cervicoartrosis, dolor a nivel C6-C7, no contracturas, balance articular y muscular conservado. Hernia hiatal", y siendo la dolencia más significativa la cervicoartrosis, nada resulta probado sobre la limitación de la movilidad cervical , o una posible compresión del canal medular; por el contrario, se nos dice que la parte acora no padece contracturas, y que el balance articular y muscular está conservado. Tampoco han resultado acreditadas concretas limitaciones orgánicas y/o funcionales. Y como bien dice la juez a quo, la cervicoartrosis no provoca sintomatología incapacitante de forma permanente, constando en el mismo expediente administrativo un informe del especialista de la Seguridad Social que también pone en evidencia que la sintomatología que la solicitante puede sufrir como consecuencia del proceso degenerativa que afecta a las cervicales no incapacita a la demandante para su trabajo como cocinera de forma permanente. Ello significa que no se aprecian limitaciones funcionales destacables que mermen su capacidad laboral hasta el punto abolirla por completo, ni de incapacitarle para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de cocinera , cuyas funciones ( y a falta de prueba en otro sentido) son de general conocimiento. En cuanto al tema de la incapacidad permanente parcial ( que recordemos, al igual que la total no ha sido pedida en el suplico del recurso, lo que supone un gravísimo defecto formal), aunque pudieran ser apreciables algunas limitaciones en el ejercicio de su profesión, no consta que éstas, o que la merma padecida, ocasionen a la trabajadora una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. Resulta de importancia destacar, la falta de gravedad y severidad de la clínica que presenta la paciente y la falta de repercusión funcional en el desempeño de su profesión habitual, o al menos en las tareas corrientes de la misma Pues bien , siendo ello así y a falta de cualquier otro dato sobre la intensidad de la cervicoartrosis y del dolor a nivel C5-C6 ,no se considera contraria a derecho la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia de considerar que la demandante no es merecedora de grado alguno de incapacidad. Además, la situación clínica de la actora tiene una adecuada respuesta a través del instituto de la incapacidad temporal, no presentando ni un impedimento absoluto para todo tipo de trabajo como tampoco, de modo permanente, una incapacidad para el suyo propio, pues la dolencias descritas no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión.

Por ello, en virtud de todo lo expuesto, y sin necesidad de entrar en el tema de las cotizaciones , tampoco planteado en el recurso, procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Marí Jose contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 14 de los de VALENCIA, de fecha 26 de JUNIO de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.