Sentencia Social Nº 2492/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2276/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02492/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0000485

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002276 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000237 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña: Julián

ABOGADO/A:ALBERTO RENDUELES VIGIL

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2492/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002276/2015, formalizado por el letrado D. ALBERTO RENDUELES VIGIL, en nombre y representación de Julián , contra la sentencia número 356/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000237/2015, seguidos a instancia de Julián frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Julián presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 356/2015, de fecha diecisiete de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Julián , provisto de NIF NUM000 y nacido el NUM001 -1962, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 2.349 euros mensuales, con fecha de efectos el 9-1-2015, y una base regulador para la incapacidad permanente parcial de 2.272,28 euros mensuales. (incotrovertido).

2º.-Por resolución del INSS de fecha 20-1-2015 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectan a D. Julián no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19-1-2015, en el que se fija como cuadro residual CARHD (5/14): BURSECTOMIA, SECCION DEL LIGAMENTO CORACOACROMIAL Y ACROMIOPLASTIA ANTERIOR. RNM (10/14): DISCRETOS CAMBIOS DEGENERATIVOS ACROMIOCLAVICULARES CON MODERADA DISMINUCION DEL ESPACIO SUBACROMIAL. POSIBLE ROTURA DEL RODETE. HERNIA DISCAL C5-C6. HERNIA DISCAL L5-S1 (incontrovertido).

Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.-El cuadro residual de D. Julián es el contenido en el dictamen propuesta (folios 41-43).

4º.-La profesión habitual actual de D. Julián es la de controller (incontrovertido).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda presentada por D. Julián contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), absuelvo a los demandados de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Julián formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda interpuesta, el trabajador Julián reclamaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral, y subsidiariamente pretendía ser declarado en situación de incapacidad permanente total o de incapacidad permanente parcial por esa misma contingencia.

En el juicio oral desistió de la reclamación de incapacidad permanente absoluta y mantuvo las otras dos peticiones, que el Juzgado desestimó en la sentencia que ahora el trabajador recurre en suplicación.

En el recurso, el demandante no solo pide la declaración de incapacidad permanente total o, en su defecto, de incapacidad permanente parcial sino que vuelve a reclamar la incapacidad permanente absoluta. Ninguna explicación da sobre su cambio de criterio y ya se le tuvo por desistido, por lo que no cabe en la fase de recurso incluir una pretensión que quedó fuera del objeto del proceso y de la sentencia de instancia.

El recurso se compone de dos motivos impugnatorios. En el primero, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la modificación del hecho segundo de los declarados probados en la sentencia de instancia, para hacer dos adiciones. Así, tras la referencia que la sentencia hace al contenido de la resolución del INSS de fecha 20 de enero de 2015, el recurrente incluye que 'en realidad dichas lesiones derivan de contingencia común por accidente no laboral'. En segundo lugar, al final del cuadro residual del dictamen propuesta del EVI, suprime la palabra 'incontrovertido' del relato judicial y añade 'resultado lesivo que resulta controvertido, al padecer también ROTURA DEL RODETE ANTERO SUPERIOR (RNM 12-05-2015), y HERNIA DISCAL C3-C4, PROTUSIÓN DISCAL C6-C7, LUMBARIZACIÓN S1-S2'.

Tras una mención genérica 'a la documentación médica aportada a los autos', basa el añadido relativo a la contingencia en los documentos unidos a los folios 125, 128, 55 de los autos; asimismo cita el atestado policial (folios 67, 92 y 116). Y la adición sobre el cuadro patológico la sustenta en los informes unidos a los folios 153, 47, 48, 43 y 131 de los autos.

El intento revisor sobre la contingencia determinante de la invalidez no puede tener éxito. Cuando hay discusión sobre esta cuestión, como sucede en el caso presente en que para el demandante es el accidente no laboral y para el INSS la enfermedad común, resulta fundamental tener presente que la contingencia es un concepto jurídico, no un dato fáctico, por lo cual para decidir sobre ella se necesita la aplicación de normas jurídicas como las del art. 117 de la Ley General de la Seguridad Social dedicadas a los conceptos de accidente no laboral y de enfermedad común. Ese esencial componente jurídico aparece en la sentencia de instancia, que si bien no cita el art. 117 de la Ley General de la Seguridad Social si alude al art. 115.1 f) del mismo cuerpo legal para dejar claro que no se aplica.

La contingencia en los casos de polémica tiene un marcado componente jurídico y así fue tratada en la sentencia del Juzgado; por eso su calificación no puede plantearse directamente en el recurso a través de la vía procesal habilitada en el art. 193 b) para revisar los hechos declarados probados en la instancia. Ciertamente esta vía de la revisión fáctica puede utilizarse en relación con hechos que, con la mediación de un análisis jurídico posterior a través del cauce procesal previsto en el art. 193 c) LJS, lleven a concluir que la Juzgadora de instancia se equivocó al fijar la contingencia de la invalidez. Pero el recurso no procede de esta forma, pues intenta añadir directamente en el relato judicial la conclusión jurídica sobre la contingencia y no dedica ninguno motivo al examen de las normas jurídicas sustantivas o la jurisprudencia sobre la cuestión. Ciertamente el INSS, al expedir la baja médica de 12 de mayo de 2014 aceptó que se trataba de una recaída de la incapacidad temporal finalizada con alta médica de fecha 3 de diciembre de 2013 y sin embargo consigna como contingencia la enfermedad común, en vez de accidente no laboral que había sido la determinante de la situación de incapacidad temporal inicial (folios 55, 125, 128 de los autos). Pero en el expediente de incapacidad permanente al resolver la reclamación previa la Entidad Gestora se pronuncia expresamente a favor de la enfermedad común (folio 15) y, como se expresó antes, la sentencia procede al examen jurídico del tema. Para impugnar la decisión judicial al respecto, era imprescindible que el recurso introdujera en el relato de hechos probados los datos fácticos de interés para resolver la cuestión, sin anticipar en ellos la conclusión defendida, y dedicara uno o varios motivos de análisis jurídico a identificar las normas de derecho sustantivo o la jurisprudencia infringidas por la Juzgadora de instancia y a razonar sobre los fundamentos para sustentar que la invalidez permanente deriva de accidente no laboral. Al no haberse ajustado a tales reglas, ha de rechazarse su petición.

El éxito de la segunda solicitud revisora está condicionado a la presencia de varios requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos. Entre ellos destacan que el cambio ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio que no sean desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y de forma directa, diáfana e indudable, sin acudir a conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas, pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia.

El recurso cita como avales probatorios cuatro informes médicos, entre ellos el informe oficial confeccionado por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades. Ha de tenerse presente que los informes médicos por su propia naturaleza no son documentos dotados de concluyente poder de convicción pues carecen de las condiciones objetivas para garantizar la certeza de su contenido. Estas características impiden en la mayoría de los casos que su invocación pueda alterar el relato fáctico. En el caso presente, el sustento fundamental de la revisión son tres resonancias magnéticas que participan de esa naturaleza y consiguientemente no cumplen las condiciones para modificar la versión judicial, que por la misma razón tampoco reúne el informe médico de fecha 21 de diciembre de 2012. El recurso cita también el informe médico oficial aunque sólo para poner en relación las variaciones propuestas con la conclusión del médico oficial según la que el trabajador está 'limitado para sobrecargas físicas moderadas-intensas en MID y tareas que supongan el manejo de pesos de moderada-gran intensidad por encima de la horizontal'. En realidad este informe médico de síntesis (folios 41 a 43) es el asumido en la sentencia de instancia (hecho probado tercero) aunque lo identifica erróneamente con el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que, en correspondencia con su finalidad, se limita a consignar el 'juicio diagnóstico' del informe médico de síntesis. Llama la atención que el intento revisor del recurrente afecte sólo al hecho probado segundo, que se limita a mencionar la resolución desestimatoria del INSS y a incorporar el cuadro residual consignado en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Es incontrovertido que este informe dice lo expresado en el hecho probado segundo de la sentencia. Lo discutido por el recurrente es que la descripción del cuadro patológico es incompleta si bien olvida que es el hecho probado tercero y no el segundo el dedicado por la Juzgadora de instancia a recoger cuáles son los padecimientos que considera acreditados. En cualquier caso, según se desprende de las reflexiones anteriores el cambio pedido no puede estimarse y el resultado de la valoración judicial no traspasa las amplias facultades atribuidas legalmente en esta materia a la Juzgadora de instancia (art. 97.2 LJS), que debe mantenerse, máxime si se tiene presente que en materia de invalidez permanente más importante que los meros diagnósticos son las repercusiones funcionales derivadas.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 191 c) LJS, el actor denuncia la infracción de los arts. 136.1 , 137.1 a), b ) y c ), 137.3 , 137.4 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y los arts. 3.1 y 9 del Decreto 1646/1972 .

La incapacidad permanente total, regulada en el art. 137.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 136.1 del mismo texto legal , es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el art. 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, el demandante, nacido en NUM001 de 1962, prestaba servicios laborales con la categoría de 'controller', que supone básicamente el desempeño de tareas de control y supervisión sobre una o varias parcelas de la gestión empresarial (en el informe del puesto aportado por el demandante el puesto tiene como finalidad 'asegurar a la UdP de pertenencia el soporte contable, documental y de gestión necesario para el desarrollo de sus actividades y para un eficiente control de la marcha logístico-productiva y económica'). El trabajador presenta varias lesiones osteoarticulares, localizadas en el hombro derecho, el raquis cervical y el raquis lumbar, aunque son las primeras las que tienen una incidencia negativa en la capacidad laboral del trabajador, como se observa en la exploración médica practicada por el facultativo oficial donde solo la patología del hombro ocasiona déficit funcional: 'Diestro. No dolor a la digitopresión de espinosas cervicales, no contracturas. Movilidad del cuello completa en todos los arcos de movimiento. Hombro derecho: Dolor a la palpación en articulación glenohumeral. BA: Antepulsión 150º, abducción 130º, RE llega a la nuca, RI llega a lumbares. Impringement y Jobe negativos. No pérdida de fuerza en mano derecha. No dolor a la digitopresión de espinosas lumbares, no contracturas. DDS: 20 cm. Shöber (10/13), ROTs presentes y simétricos. Pruebas de estiramiento radicular negativas. Realiza marcha de P/T. Fuerza de hallux conservadas. Caderas con exploración normal y BA completo'. En este sentido ha de precisarse que el informe médico de síntesis en sus conclusiones menciona que existen limitaciones 'en MID' (sigla de 'Miembro Inferior Derecho'), lo que evidentemente es un error al referirse a MSD (miembro superior derecho), como se desprende con claridad del resto del informe. Aunque de los estudios practicados surgen dudas sobre el agotamiento de las posibilidades terapéuticas y al respecto el informe médico de síntesis no parece darlas por agotadas pues consigna 'según evolución', las repercusiones funcionales son menores que las alegadas por el recurrente y resultan compatibles con actividades laborales o profesionales formadas por labores livianas o sedentarias. La profesión habitual del demandante no se caracteriza por tareas de esfuerzo o de sobrecarga de las extremidades superiores y el trabajador conserva capacidad residual suficiente para el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de sus tareas fundamentales. Además, la posible perdida de rendimiento en el desempeño de esta actividad laboral o la mayor penosidad en su ejercicio no alcanzan el grado de intensidad que permita encuadrar el estado físico del trabajador en la situación de incapacidad permanente parcial. Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Julián contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.