Sentencia SOCIAL Nº 2492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1875/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02492/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000102
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001875 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000022 /2018
RECURRENTE/S D/ña Custodia
ABOGADO/A: OLGA TERESA BLANCO ROZADA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PELUQUERIAS MAYLET SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: MARÍA LUZ ALVAREZ MEDRANO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2492/18
En OVIEDO, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001875/2018, formalizado por la Letrado Dª. OLGA TERESA
BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Custodia , contra la sentencia número 198/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000022/2018, seguidos a instancia de Custodia frente a la empresa PELUQUERIAS MAYLET SL y el
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ
FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Custodia presentó demanda contra la empresa PELUQUERIAS MAYLET SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 198/2018, de fecha tres de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa PELUQUERIAS MAYLET SL con la categoría profesional de ayudante de peluquería, desde el día 15 de febrero de 2015, a través de un contrato en prácticas a tiempo completo, convertido el 12 de marzo de 2017 en indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales, hasta su extinción el 1 de diciembre de 2017, con centro de trabajo en Oviedo, c/Rió S. Pedro 5.

Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Peluquerías y Gimnasios.

2º) La representación demandada ha reconocido en el acto del juicio que la categoría de trabajo que corresponde a la trabajadora es la peluquera. Igualmente se reconocen las diferencias salariales siguientes: 18,29 € de diciembre de 2016; 42,70 € de 1 de enero de 2017 a 11 de marzo de 2017; 82,46 € de 12 de marzo de 2017 a 30. Total 143,45 €.

3º) El día 13 de noviembre de 2017, la empresa demandada comunicó a la actora, mediante carta de despido, la decisión de extinguir el contrato de trabajo, en base a causas económicas, con efectos a 1 de diciembre.

4º) La actora no ostente ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

5º) La empresa adeuda a la trabajadora 11 días de vacaciones, cuantificadas s.e.u.o. en 364,90 €.

6º) Se da por reproducido el contenido de la prueba documental propuesta por las partes litigantes y admitida en su totalidad.

7º) El día 09-01-18 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado 'sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda de despido formulada por Custodia , contra PELUQUERIAS MAYLET SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la Empresa demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia opte ante este Juzgado entre: a) la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 16,59 € día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 1.548,12 € (s.e.u.o.), determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de reclamación de cantidad acumulada, condenando a dicha empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 143,45 € por diferencias de categoría profesional y 364,90 € por vacaciones, con sus correspondientes intereses legales.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe'.

Con fecha 29 de mayo se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Procede la aclaración y rectificación parcial de la sentencia dictada en estas actuaciones, instada por Custodia frente a PELUQUERIAS MAYLET SL, pues en el cálculo de la partida económica peticionada en concepto de 'vacaciones' se consignó por error en el 'Fallo' de la sentencia la cantidad de 364,90 €, cuando debiera decir 275 €'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Custodia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil Peluquerías Maylet SL desde el 15 de febrero de 2015, fecha en que suscribieron contrato de trabajo en prácticas a tiempo completo posteriormente transformado en indefinido a tiempo parcial de 20 horas, para prestar servicios como ayudante de peluquera en el centro de trabajo de la calle Río San Pedro (Oviedo) .La relación laboral finalizó el 1 de diciembre de 2017, fecha de efectos de la extinción por causas económicas que le comunicó la empleadora el día 13 de noviembre.

Formuló demanda contra dicha mercantil con el fin de obtener el reconocimiento de la improcedencia de la decisión extintiva así como al abono de la cantidad de 7.787,1 € por diferencias de categoría profesional y jornada a tiempo completo, y por vacaciones. Aducía que desde el inicio de la relación laboral había prestado servicios como peluquera con una jornada que excedía en 9 horas las 38,5 semanales fijadas en el contrato y que, pese a la transformación del contrato, continuó realizando la misma jornada semanal.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº cuatro de los de Oviedo donde el 3 de mayo del presente año se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaró la improcedencia del despido y reconoció diferencias por categoría superior y vacaciones.

Frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora mediante un motivo de recurso correctamente amparado en el apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo objeto es la revisión de los hechos declarados probados, al que sigue otro mas que cuestiona la aplicación del derecho realizada en la sentencia, por la vía del apartado c) del mismo precepto legal.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil demandada que defiende la corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación.



SEGUNDO. - El motivo inicial se encamina a variar el ordinal primero del relato fáctico, para el que propone la siguiente redacción alternativa: '
PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa PELUQUERIAS MAYLET SL, con la categoría profesional de ayudante de peluquera, desde el día 15 de febrero de 2015, a través de un contrato en prácticas a tiempo completo, convertido el 12 de marzo de 2017 en indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales, hasta su extinción el 1 de diciembre de 217, con centro de trabajo en Oviedo, c/Rió San Pedro 5. La actora desempeñaba su trabajo con la siguiente jornada y horario: - Martes, miércoles, jueves y viernes de 9.30 horas a 19.00 horas ininterrumpidamente.

- Sábado de 9.30 a 14.00 horas.

- Lunes de 14.00 a 19.00 horas.

Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Peluquerías y Gimnasios'.

En apoyo del intento revisor menciona parte de la argumentación del fundamento de derecho tercero de la sentencia, el tenor del hecho probado sexto y el contenido de los documentos obrantes a los folios 106 a 154 del procedimiento, que transcriben los whatsapp de empresaria y trabajadora y que, según la parte recurrente, demuestran la jornada y horario realizados por la demandante durante el periodo reclamado.

Para dar respuesta al intento revisor resulta preciso recordar que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso (Art. 97.2 de la LJS) y que en su examen sobre esos materiales, dispone de amplios márgenes de actuación sólo limitados por las reglas de la sana crítica.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) no puede llevarse a cabo genéricamente en función de la discrepancia con ellos. La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación únicamente permite corregir los errores del Juzgador con documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que, de forma directa e indudable, pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia con suficiente trascendencia para variar el fallo.

La solicitud de la recurrente no cumple esas condiciones.

Sustenta el cambio que postula en la transcripción al papel de los whatsapp intercambiados por empresaria y trabajadora que figuran en los folios 106 a 154 de las actuaciones. Se trata de documentos carentes de las mínimas y exigentes condiciones de eficacia que se exigen en esta fase de recurso para variar las premisas fácticas de la resolución, y han sido valorados por el órgano judicial en el fundamento de derecho tercero en relación con el resto de las pruebas practicadas (interrogatorio, testifical ...), conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que el Tribunal no puede realizar en este recurso extraordinario una nueva valoración, como si se tratara de una apelación, ni sustituir el criterio objetivo de aquél por el interesado de las partes.

Así que procede mantener sin alteración el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- El motivo destinado al reproche jurídico amparado en el Art. 193 c) de la Ley de Jurisdicción Social, denuncia los siguientes preceptos vulnerados: Art. 94.2 de la LJS, 12.4 c), 29 y 35 del ET, 22, 23 y 28 del Convenio Colectivo Estatal de peluquerías y gimnasios, así como la jurisprudencia que los interpreta, en concreto, la recogida en la sentencia del TS de 23 de marzo de 2017, Rec. 81/2016.

Argumenta, en síntesis, que la empresa no especificó en la comunicación extintiva los datos de los que se desprenda la situación económica negativa generando indefensión a la recurrente y que también incumplió la obligación establecida en el Art. 35.5 del ET que el Art. 12.4 c) sanciona con una presunción de contrato celebrado a jornada completa.

Sostiene que la trabajadora solicitó los partes diarios de trabajo, que no fueron aportados por la mercantil pese al requerimiento efectuado el 14 de febrero de 2018, y que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta lo dispuesto en el Art. 94.2 de la LJS que, cuando menos, debía haber producido la inversión de la carga de la prueba. Señala que la resolución omite todo pronunciamiento acerca del exceso de jornada producido antes de la celebración del contrato a tiempo parcial y, considera que, por aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal precitada, le correspondería el reconocimiento de una indemnización por despido de 3.019,38 €, más las cantidades fijadas en el suplico por horas extraordinarias.

Reconocida en la resolución de instancia la improcedencia de la decisión extintiva, las alegaciones del recurso sobre la omisión de datos relativos a las causas económicas en la comunicación extintiva son superfluas e innecesarias.

Por lo demás, no procede aceptar las infracciones denunciadas.

De antemano, lo que la parte pidió y le fue requerido a la empresa, fue el registro informático del centro de trabajo donde prestó servicios la actora en el que figuraba el listado de trabajos de peluquería, con indicación de la hora y persona que los hizo (folios 29 y 31).

La mercantil manifestó en el plenario que no podía aportar lo solicitado, porque se había efectuado un barrido de los datos del ordenador, que permanecía en el local de negocio que iban a gestionar otros titulares; aludió a la posibilidad de recomponer el contenido extraído, que el juzgador de instancia no consideró necesaria, y la representación de la trabajadora no reiteró la petición, ni formuló la oportuna protesta.

En cualquier caso, lo que el Art. 94.2 de la LJS establece es la posibilidad de que se estimen probadas las alegaciones hechas por la parte contraria en relación con la prueba acordada y no aportada, sin causa justificada. Es decir, la consecuencia no es ineludible y obligatoria, sino potestativa, y solo en caso de ausencia de justificación, que aquí no se da.

El argumento jurídico acerca del incumplimiento del registro obligatorio de la jornada durante el contrato a tiempo parcial, no figura en la demanda ni se examina en la sentencia. Se introduce por primera vez en esta fase de recurso, y resulta intrascendente a los efectos de variar el signo del fallo porque en el ramo de prueba de la empresa figuran aportados los registros establecidos en el Art. 12.4 del ET en relación con la accionante, que no los impugna, ni niega su firma.

No es cierto que la sentencia de instancia omita pronunciarse sobre el exceso de jornada durante la prestación de servicios a jornada completa, como denuncia la recurrente. El juzgador 'a quo' dedica el fundamento de derecho tercero a valorar los elementos de convicción, para concluir que la trabajadora no ha logrado acreditar de modo fehaciente la realización del horario señalado en el escrito rector, ni antes ni después del cambio de modalidad contractual.

En cualquier caso, de entender que concurría esa falta de pronunciamiento, lo adecuado sería alegar incongruencia omisiva, que no se menciona en el recurso.

En atención a lo expuesto, y VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Custodia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa PELUQUERIA MAYLET SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.