Sentencia SOCIAL Nº 2492/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1966/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº 1966/18
Recursos de Suplicación - 001966/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002492/2018
En el Recursos de Suplicación - 001966/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000368/2017, seguidos
sobre tutela de derechos fundamentales-libertad sindical, a instancia de D. Leopoldo , asistido por la Letrada
Dª. Olivia Emmanuelle Baumhauer Arteaga contra DECATHLON ESPAÑA SAU, asistidos por el Letrado D.
Samuel Miguelez García, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Leopoldo
, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Leopoldo frente a DECATHLON ESPAÑA, S.A.U., en materia de Tutela de Derecho Fundamental, no ha lugar al amparo judicial solicitado por lo que debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Leopoldo , con D.N.I. nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando servicios para la empresa demandada DECATHLON ESPAÑA, S.A.U., con CIF: A79935607, dedicada a la actividad de distribución al por menor de artículos deportivos, con una antigüedad de 03/05/2006, en la categoría de Vendedor Deportivo Grupo IV, con jornada parcial de 20,5 horas semanales y un salario por hora de 10,39 €, con inclusión de pagas extraordinarias.

A la empresa le es aplicable el Convenio Colectivo de Decathlon España, SA.

SEGUNDO.- El actor forma parte del Comité de Empresa, por UGT. Ha formado parte de la mesa negociadora de los Convenios Colectivos de Decathlon España, realizando para ello viajes a Madrid y Francia durante el año 2016. El actor viene desarrollando sus funciones como miembro de Comité, disponiendo para ello del crédito horario correspondiente y sin merma empresarial al respecto.

TERCERO.-El 26 de enero de 2017 el actor comunica por correo electrónico a la Dirección del centro de trabajo la constitución la Sección Sindical de UGT Decathlon Alicante, de la que el actor forma parte como Secretario General, solicitándose en fechas posteriores un tablón para comunicaciones con los trabajadores. Mediante carta fechada el 22 de abril de 2017 la Dirección de la empresa contesta que el centro ya dispone de un tablón de comunicación para el Comité de Empresa, y al no disponer el centro de trabajo de más de 250 trabajadores, no corresponden más derechos, conforme a la L.O.

de Libertad Sindical. El 16 de junio de 2017 la Dirección de la empresa remite burofax al actor para aclarar el emitido el 22 de abril de 2017 en relación al tablón informativo e informar de que podrá hacer uso de una parte del tablón existente.

CUARTO.- El centro de trabajo de Decathlon España dispone de un tablón de publicación a disposición de todo el personal, incluido los miembros del Comité u representantes sindicales. Dispone, además, de una plataforma web 'Google plus' de acceso a todos los trabajadores de la tienda. En ella se publican, entre otros, fotos de actos benéficos de la empresa donde participan el Director y otros trabajadores de la empresa.

QUINTO.- El 25 de enero de 2016, un grupo de trabajadores, entre los que figura el Director del Centro de trabajo, D. Roberto , presentan ante la Dirección Territorial de Empleo y Trabajo de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana Acta para promover elecciones Sindicales en el centro de Decathlon Alicante, conforme al art. 67.1 del Estatuto de los Trabajadores. El 9 de junio de 2016 el actor promueve ante esa misma Conselleria elecciones a representes de los trabajadores en el centro.



SEXTO.- El 11 de octubre de 2016 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante propone acta de infracción a la empresa Decathlon España en relación a infracción laborales relativas a las copias básicas de los contratos, comunicación de ceses de trabajadores, contratación de naturaleza indefinida y temporal, previa comparecencia en la que participó el actor en representación del Comité de Empresa del centro de Alicante y el Director de dicho centro en representación de la empresa. No consta Resolución sancionadora. SEPTIMO.- El art. 20 del Convenio Colectivo aplicable establece una jornada máxima anual para el año 2016 de 1770 horas de trabajo efectivo para jornadas completas. En el año 2016 el actor realiza horas de trabajo normal, complementarias y festivas, computándose, igualmente, las horas por vacaciones, según hojas de planning aportadas por ambas partes, haciendo un total de 1170 horas, de las cuales 86 son complementarias y 103 vacaciones. Por lo tanto, el trabajador ha realizado un total de 981 horas de jornada normal en 2016, sobre un total de 907,12 horas de trabajo, según Convenio. A excepción de 9 horas realizadas en el mes de mayo, el resto son todas abonadas a razón de 5,84 euros (menos 62 horas que son abonadas a 9,85 €), sin contar P.P. Extra u otras retribuciones, como por ejemplo primas o mejoras. En el mes de diciembre la hora normal es abonada a razón de 6,13 euros. En la nómina de mayo aparece el concepto de 'Otros Abonos' por importe de 571,82 euros. OCTAVO.- Dentro de dicha planificación horaria figuran las horas que el actor ha venido disfrutando de su crédito horario sindical: - De Enero a Junio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2016: 20 horas cada mes - En Julio: 19,5 horas - Octubre 2016: 8,5 horas. Además, en dicha planificación figuran las horas que el actor ha disfrutado por asistencia a la negociación colectiva, una vez agotado el crédito horario sindical, por un total de 103 horas en exceso sobre su crédito sindical disfrutado. En total, el actor ha disfrutado en el año 2016 de un total de 331 horas de crédito por labores sindicales o de representación de los trabajadores en la empresa, incluidas las asignadas para asistir a la negociación colectiva. Cuando el actor ejercía su labor sindical fuera del centro de trabajo por reuniones se planificaban 9 horas/día. NOVENO.- El 8 de marzo de 2017 el actor solicitó mediante correo electrónico a la Dirección del Centro y a su superior directo la compensación del exceso horario del año 2016, según se establece en el art. 20.4 del Convenio Colectivo.

El día 24 de marzo el actor vuelve a remitirles correo electrónico para indicar que dado que no es compensado por el exceso de horas entiende por el planning de abril que le han modificado su jornada máxima anual. El 20 de abril de 2017 vuelve a dirigirse a éstos para solicitar la contestación oportuna sobre lo anterior. DECIMO.- El trabajador actor ha realizado varias reclamaciones de cantidades a la empresa, constando las siguientes: - El 19 de enero de 2016 se condena a la empresa por Sentencia nº 31/16 del Juzgado nº 3 de Alicante, a abonar al actor la cantidad de 490,50 euros, más el 10% de intereses por mora, en concepto de excesos de jornada del año 2013. - El 28 de abril de 2016 la empresa abona la cantidad de 571,82 € al actor en concepto de excesos de jornada del año 2012, en virtud de Acta de Conciliación con Avenencia ante el Juzgado nº 6 de Alicante. - El 3 de junio de 2016 se celebra Acto de Conciliación ante el SMAC con el resultado de Sin Avenencia, en reclamación de los excesos de jornada del actor del año 2015. -El 8 de julio de 2016 el actor interpone Papeleta de Conciliación ante el SMAC en reclamación a la empresa de cantidad por exceso del año 2015. El día de citación, 9 de agosto de 2016, tiene lugar el Acto de Conciliación con el resultado de No Presentado por incomparecencia del actor solicitante.El 17 de enero de 2018, en Acto de Conciliación celebrado ante este mismo Juzgado, la empresa entrega al actor un vale de compra por valor de 225 euros por nacimiento de hijos en 2015, pese a su no conformidad por haber sido entregado otro vale a la otra progenitora, también trabajadora de Decathlon.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Leopoldo , habiendos sido impugnada por la parte demandada DECATHLON ESPAÑA SAU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, dado que no declaró la vulneración de derecho fundamental alguno, se alza en suplicación la parte actora mediante un recurso interpuesto en base a los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Por el primero de ellos se pretende la modificación del párrafo 3º del hecho probado séptimo, para sustituir la cifra 'menos 62 horas' por 'menos 64 horas que son abonadas en concepto de horas complementarias a 9,85 € incluidas pagas extras y mejoras voluntarias', y posteriormente introducir, tras la referencia a que: 'En el mes de diciembre la hora normal es abonada a razón de 6,13 euros', el extremo: 'con motivo de la firma del VII Convenio Colectivo de Decathlon'; así como tras el final del texto e indicación '571,82 euros', la frase: ', coincidente éste con el importe abonado en el Acta de Conciliación de 28 de Abril de 2016 en concepto de excesos de jornada del año 2012'.

La recurrente señala una serie de documentos para justificar las modificaciones introducidas. Pero no podemos acceder al texto solicitado pues las alteraciones consignadas no se desprenden directamente y sin necesidades de interpretaciones y conjeturas de los documentos invocados, documentos que ya son tenidos en cuenta por la juez de instancia, sin que a su valoración probatoria, efectuada conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y sobre la que no se patentiza error manifiesto alguno, pueda imponerse la visión subjetiva de la parte. Téngase en cuenta, además, que la juzgadora de instancia también se ha apoyado para obtener su convicción en prueba de interrogatorio de las partes y en la testifical, la cuales no son aptas para la revisión en este recurso extraordinario de suplicación. Además de ello debemos indicar que es distinto el valor hora (normal y/o complementaria) según se incluya el prorrateo de pagas extras o no, y que a efectos de alteración del signo del fallo sería irrelevante incluso el acoger el texto propuesto ya que, como indicaremos más adelante, el debate sobre si la empresa compensa o no la totalidad de los excesos es una materia propia de un procedimiento de cantidad.

También se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el 8º bis que diga: 'Dentro de dicha planificación figura sobre la base del módulo semanal (20,5 horas) jornada irregular, incrementándose o reduciendo dicha base con carácter general a lo largo de todo el año. Además en dicha planificación de nueve horas fuera del centro de trabajo con motivo de las reuniones de negociación colectiva figuran 53,5 horas complementarias. Horas que en relación al hecho quinto de la demanda no han sido tenidas en cuenta para el cálculo de los excesos de jornada'.

Con ello el recurrente quiere demostrar que los excesos de jornada no son debidos al ejercicio por el actor de su actividad como miembro del Comité por encima de su crédito horario legalmente establecido.

Sin embargo, nuevamente nos encontramos con que el texto pretendido no se deprende directamente y sin necesidad de interpretaciones de los documentos invocados, en este caso el 'planning' o cuadrantes, que carecen de la necesaria fuerza revisoría en suplicación frente a la conjunta valoración probatoria de la juez a quo, la cual en el hecho probado 8º entiende acreditado que en la 'planificación figuran las horas que el actor ha disfrutado por asistencia a la negociación colectiva, una vez agotado el crédito horario sindical, por un total de 103 horas en exceso sobre su crédito sindical disfrutado. En total, el actor ha disfrutado en el año 2016 de un total de 331 horas de crédito por labores sindicales o de representación de los trabajadores en la empresa, incluidas las asignadas para asistir a la negociación colectiva.' Recuérdese que para que una revisión prospere ha de deducirse directamente de los solos documentos alegados sin necesidad de interpretaciones (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 sobre la ineficacia de los razonamientos e interpretaciones de los documentos y pruebas). Además si la modificación que se propone entra en contradicción con el contenido de otros medios de prueba, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, y dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la aplicación errónea de la STC 30/2000 de 31 de enero, indicando que la juzgadora de instancia no ve un perjuicio económico en el no disfrute del descanso, y que actor avisó hasta en tres ocasiones para solicitar la compensación del exceso de jornada, sin recibir contestación. Se denuncia asimismo la infracción del art.

3.1.b) del RD Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el ET, al considerar que el actor vino a realizar un exceso de jornada que según el art. 20.4 del Convenio colectivo de Decathlon España debía ser compensado en los cuatro primeros meses del año con descanso, discrepando de la tesis de la sentencia de instancia en cuanto que justifica el incumplimiento de descanso en que han sido compensados económicamente y que los excesos son debidos por la actividad por el actor como miembro del Comité por encima de su crédito horario legalmente establecido. También se denuncia la inaplicación del art. 20 párrafo 4º y 20.3 del Convenio colectivo de Decathlon España, porque se realiza jornada irregular a lo largo de todo el año, se produzca con motivo de negociación colectiva o no, pues estas necesidades vienen justificada en el propio convenio en atención a la especial actividad de la empresa. Los excesos de jornada (sigue diciendo la recurrente) serán compensados dentro del trimestre, con herramienta de compensación del art. 20.4 del convenio. Y el actor cuando tiene reuniones de negociación colectiva dispone de horas complementarias para compensar la jornada de 9 horas.

Por último se denuncia la infracción de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia 74/1998 sobre el derecho a la libertad sindical del art.28.1 de la CE que vedaría cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical. Indica el recurrente que en el presente caso la consecuencia directa de la negociación colectiva supone un aumento de la jornada del trabajador en relación con el resto de trabajadores.

Expuesto lo anterior, ante todo debemos dejar claro que la acción ejercitada por la parte actora es la de tutela de derechos fundamentales, modalidad procesal regulada en los arts. 177 a 184 de la LRJS, sin que se haya ejercitado acumulada ninguna otra acción. Este proceso es de cognición limitada, preferente y sumario, y estrictamente dirigido a la comprobación de la existencia de lesión del derecho alegado y en su caso la pertinente reparación del daño. Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, es que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental, como aquí ha acontecido. Ahora bien, si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

Centrado el debate litigioso en la apreciación de si ha existido o no, vulneración del derecho a la libertad sindical, debemos recordar por lo que respecta a la carga probatoria en los procesos en que se ventilan este tipo de cuestiones, que corresponde al trabajador/a aportar los indicios necesarios que permitan establecer una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado lesivo, de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del derecho fundamental ( STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente ( SSTCO.34/84, de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84, de 28 de noviembre).

En el caso de autos, visto el inmodificado relato de hechos probados y los asertos que con tal carácter obran a la fundamentación jurídica, debemos decir que ningún indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical se aprecia y sí en cambio, un problema de legalidad ordinaria. El debate se centra en si la empresa compensa o no unos supuestos excesos horarios e incluso en cómo deben compensarse, materia propia de un procedimiento de reclamación de cantidad y no de tutela de derechos fundamentales. En ningún momento se vislumbra un nexo o hilazón entre el modo de abono o cálculo de las horas trabajadas o de los créditos utilizados por el desarrollo de funciones sindicales y conexas. El disfrute del crédito sindical no está siendo castigado, como tampoco se constatan trabas o represalias por el ejercicio de actividades ligadas a la pertenencia del trabajador al Comité de Empresa, o desigualdad de trato ante situaciones de base iguales.

En definitiva, quedando evidenciado que a la empresa no le mueve ningún ánimo atentatorio a derechos fundamentales y que lo que el recurrente pone de manifiesto es un problema de legalidad ordinaria pero no constitucional, procede la desestimación de la demanda interpuesta al no haberse infringido los preceptos denunciados.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Don Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de ALICANTE, de fecha 29 de marzo de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1966 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.