Sentencia SOCIAL Nº 2492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000818
mmm
Recurso de Suplicación: 1321/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 17 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2492/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Teodora frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 828/2017 y siendo
recurrido/a TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA, S.L., EULEN SA, GAS NATURAL SDG SA,
ACCIONA FACILITY SERVICES S.A y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO
BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Doña Teodora , absolviendo a TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA SL, GAS NATURAL SDG SA, EULEN SA y ACCIONA FACILITY SERVICES SA,de todos los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña Teodora , categoría de RESPONSABLE DE CENTRO LOGÍSTICO, y salario diario de 48,76 € (incluido el prorrateo de pagas extraordinarias). Presta servicios para la codemandada TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA SL (Documento 1 demanda parte actora) con contrato de 35 horas semanales. Es conforme que previamente la actora había estado vinculada con las codemandadas, ACCIONA FACILITY SERVICES SA (que había absorbido la anterior empleadora, en el lapso 30/12/2002-31/01/2011) y EULEN SA (01/02/2011-15/11/2016), iniciando la relación con TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA SL, el 16/05/2016 (documento 1, 4, 5 y 6 demanda).

En los contratos establecía que el objeto era 'realizar el servicio de estafeta interna para la empresa Gas Natural' (folio 41 actuaciones) La actora fue despedida por causas objetivas por EULEN SA en fecha 15/05/2016, abonando la indemnización de 15.329,82 € (documentos 1 a 5 codemandada EULEN SA)

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios en un centro de trabajo de la codemandada GAS NATURAL SDG SA en Barcelona (hecho conforme); existiendo en el catálogo de servicios de la unidad de servicios generales (folio 61 actuaciones), un servicio de gestión del correo y mensajería urgente (folios 67 y 68 actuaciones). Los medios utilizados (ordenadores, red informática, mobiliario, taquilla) es facilitada por GAS NATURAL SDG SA (documentos 12, 13, 14 demanda). Desde el 09/08/2017 comenzó a prestar servicios en el centro de trabajo de TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA SL (The Mail Company como nombre comercial), en Hospitalet de Llobregat, siendo todo los medios de trabajo ya de esta compañía.



TERCERO.- En el desarrollo de su actividad en la estafeta, la actora recibía encargos de la codemandada GAS NATURAL SDG SA (documentos 15 a 30 demanda), teniendo autorización de esta codemandada para las gestiones con la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (documento 35 demanda); participando en actividades organizadas en el edificio donde prestaba servicios (documentos 31 a 34 demanda)

CUARTO.- El servicio que ofrecía EULEN SA a la codemandada GAS NATURAL SDG SA en relación con la estafeta de correos se describe en los folio 312 y 313 de las actuaciones (en resumen, gestión de correo externo, de correo interno y de distribución interna)

QUINTO.- El servicio de estafeta solicitado por GAS NATURAL SDG SA se contiene en los folios 466 a 468 de las actuaciones (que se dan por reproducidos) y consisten en resumen en: aportación de medios informáticos, trazabilidad de los envíos, estafeta física y digital, control y gestión general de los envíos y las recepciones. La codemandada TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA SL ofreció todo lo reclamado (incluido un software propio)

SEXTO.- - La actora interpuso conciliación previa, cuyo acto realizado el 18/10/2017 finalizó sin avenencia (actuaciones).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que los demandados, EULEN SA, GAS NATURAL SDG SA y TÉCNICOS ASOCIADOS EN LOGÍSTICA EXTERNA, S.L. a los que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de cesión ilegal. La sentencia recurrida entiende que sólo deben de considerarse las situaciones vigentes para determinar la existencia de cesión ilegal, sin que por tanto pueden considerarse las anteriores producidas con contratas de anteriores empresas. Concluye que bajo la última empresa el desarrollo de la actividad se realizó con aportación de medios propios, estructura de mando y plena condición empresarial, por lo que entiende que no existe la cesión ilegal postulada.

La trabajadora recurre solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva y por indefensión al denegarse prueba; en segundo lugar solicita la modificación de hechos probados y finalmente denuncia la infracción de ley. La recurrente articula el motivo de nulidad de actuaciones en segundo lugar, tras el motivo de modificación fáctica. Sin embargo deberá de analizarse en primer lugar, en la medida en que su estimación impediría el análisis del fondo del asunto y debería conllevar la devolución de las actuaciones al juzgado de instancia.

Al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la recurrente la nulidad de actuaciones por entender que la sentencia incurre en incongruencia omisiva ya que 'esta parte solicitó en sus conclusiones, y por ello fue ampliado la demanda en su día, que se declare sucesivas sucesiones de empresa desde la de 13 de febrero de 2002, implicando a las empresas Ramel S.A., Eulen SA y de Técnicos Asociados en Logística Externa hasta la actualidad'.

Es cierto que la trabajadora presentó 9 de marzo de 2018 escrito de ampliación de la demanda, en la que la interponía asimismo contra las dos empresas en las que anteriormente había prestado servicios con contrata para la empresa Gas Natural. Si bien alegaba en el mismo que lo que reclamaba era cesión ilegal, indicaba que la ampliación podría influir a la hora de determinar el nivel salarial de la actora dentro de la categoría profesional en caso de estimación; no obstante en el suplico se limitaba a señalar que se declarara la cesión ilegal denunciada, y 'las constantes sucesiones ilegales de empresas que han venido produciéndose a lo largo de estos años'. La sentencia en sus fundamentos ha razonado que a efectos de la cesión ilegal sólo pueden tomarse en consideración las situaciones existentes, de momento que carecen de interés las que históricamente pudieran haberse producido siempre que no se mantengan en la actualidad. Por otra parte la sentencia no niega el hecho de que la relación laboral se hubiera mantenido asimismo con las dos empresas anteriores, lo que expresamente señala en su hecho probado primero, de modo que finalmente desestima la demanda por lo que entiende que es una variación básica de las condiciones de prestación de servicios, que hace que la situación anterior se haya modificado completamente, de modo que no permite la declaración de cesión. En este sentido ha de aplicarse la doctrina según la que la desestimación de la pretensión no implica incongruencia respecto de las peticiones que han de entenderse incluidas en tal desestimación, sin perjuicio de que la actora en momento alguno haga manifestación concreta sobre el nivel salarial que pudiera aplicársele en base al conjunto de años de prestación de servicios, y sin perjuicio además de que conforme al hecho probado primero la actora fue despedida por causas objetivas por Eulen SA en fecha 15/5/2016, abonándose la indemnización de 15.329,82 €, despido que se desconoce si fue impugnado y en su caso la decisión que recayera, extremos sobre los que ningún hecho consta. Por todo ello ha de entenderse que no existe la incongruencia denunciada.

Denuncia en segundo lugar la nulidad de actuaciones por lo que entiende que fue denegación injustificada de prueba testifical, que le produjo indefensión. Señala como justificación que 'no sólo tenía interés en que testificar(an) aquellas persona(s) sobre la que solicitó la citada prueba, sino que su interés también versaba en preguntar y repreguntar a los testigos propuestos de contrario'. La STC 130/2017 de 13 noviembre ha declarado que 'en numerosos pronunciamientos, como por ejemplo en la STC 212/2013, de 16 de diciembre , FJ 4, hemos sentado que: (i) el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico, que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso, de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso; (ii) que, desde la perspectiva del art. 24.2 CE , el alcance de la cobertura del derecho fundamental aludido queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, haya de quedar acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario a tal efecto demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en el pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución; (iii) que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente; (iv) en otro caso, resultará ya evidente ab initio , sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión; (v) que la inejecución de una prueba admitida a trámite equivale a su inadmisión, pero ello no impide que opere la doctrina reiterada del Tribunal sobre el derecho a utilizar los medios pertinentes para la propia defensa, en cuya aplicación la cuestión se centra en valorar la relevancia de la omisión de la actividad judicial para el derecho constitucional mencionado'.

De modo semejante, la STC 212/2013 de 16 diciembre ha declarado que 'en relación con el derecho a la prueba, este Tribunal ha tenido ocasión de establecer doctrina sobre su alcance instrumental. Según establecimos en la STC 88/2004, de 28 de mayo , FFJJ 3 y 4, '[e]ste Tribunal ha puesto no obstante de relieve 'las íntimas relaciones del derecho a la prueba con otros derechos garantizados en el art. 24 CE .

Concretamente, en nuestra doctrina constitucional hemos hecho hincapié en la conexión de este específico derecho constitucional con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), cuyo alcance incluye las cuestiones relativas a la prueba ... En las reseñadas SSTC 19/2001 y 133/2003 apuntábamos que 'ha sido justamente esta inescindible conexión (con los otros derechos fundamentales mencionados, en particular el derecho a obtener una tutela judicial efectiva), la que ha permitido afirmar que el contenido esencial del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 37/2000, de 14 de febrero , FJ 3 )'.

Desde la perspectiva del art. 24.2 CE , la STC 76/2010, de 18 de noviembre , FJ 4, recuerda cuál es el concreto contenido del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa: 'En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución.

Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo.' Más adelante, la referida Sentencia añade: 'Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 2).' Es esta indefensión material o real la que en el presente caso no consta, pues la recurrente realiza una simple denuncia formal, sin que intente siquiera precisar en qué aspecto o circunstancia se le produjo indefensión por no poder acreditar algún hecho relevante. En realidad, la parte meramente enuncia la existencia de indefensión, en general, sin permitir a la Sala decidir si efectivamente se le produjo o no indefensión, por los concretos puntos no podidos determinar y que hubieran podido eventualmente serlo mediante la prueba denegada. En realidad, la sentencia recurrida señala que los aspectos controvertidos son de derecho, y no de hecho, de manera que entiende que la práctica de la testifical nada hubiera podido añadir a la ya abundante prueba documental aportada. La recurrente no combate concretamente esta afirmación, por lo que el motivo no puede ser estimado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo en el sentido de especificar que comenzó a prestar servicios en el centro de trabajo de Técnicos Asociados en Logística Externa S.L. desde el 9/10/2017 y no desde el de 9/8/2017, así como que en este nuevo centro la mayoría y no la totalidad de los medios de trabajo eran de la empresa contratista.

Esta última referencia es irrelevante a los efectos del sentido del fallo, por lo que no puede ser realizada.

En cuanto a la primera modificación ha de efectuarse en la medida en que la fecha de efectos del cambio de centro de trabajo propuesta es posterior a la del acto de conciliación previa y a la de la demanda, que tuvieron lugar respectivamente el 12 de septiembre de 2017 (folio 177 de los autos) y el 20 de septiembre de 2017.

Por ello y conforme a la carta que obra en el folio 241, la modificación debe de ser realizada.

En segundo lugar propone la modificación del hecho probado tercero en el sentido de modificar los números de algunos documentos a que se refiere el actual hecho, así como añadir que en vez de encargos recibía instrucciones y directrices. La modificación es irrelevante en cuanto a los números de los documentos en que el hecho se apoya, en la medida en que éste en cuanto tal no se discute, y por otra parte lo es asimismo en la medida en que tanto los encargos como las instrucciones y directrices en sustancia se refieren a la misma actividad de la empresa principal.

Pretende a continuación la modificación del hecho probado quinto, también de forma redaccional, en la medida en que pretende añadir frente a la actual redacción de que el servicio de estafeta solicitado por Gas Natural SDG S.A. se contienen los folios 466 a 468 que se dan por reproducidos y brevemente se extracta, por la mención de que 'la descripción de los servicios a contratar de estafeta y cartería, objeto del pliego de especificaciones técnicas del concurso para la adjudicación de los servicios de estafeta y cartería...' La modificación como se ve es meramente de estilo, sin añadir referencia sustancial alguna al hecho, que pueda tener relevancia mínima para la resolución del recurso.

Pretende a continuación la adición de diversos hechos desde el séptimo al 15º. Como hecho séptimo pretende indicar que hasta el mes de octubre trabajaba en el edificio propiedad de la codemandada Gas Natural, momento en el que fue trasladada al edificio de la codemandada Técnicos Asociados en Logística Externa S.L. El hecho del cambio de centro de trabajo ya se ha señalado con anterioridad, de manera que es irrelevante su repetición ahora.

Como hecho octavo pretende se indique que la demandada tenía acceso como usuaria al portal interno del trabajador Natural Net de Gas Natural. El hecho resulta de las impresiones de pantalla en que consta la clave de la trabajadora, tal como resulta de los folios 90, 91 y 101 de los autos, por lo que la modificación ha de realizarse.

Como hecho noveno pretende se añada que la actora utilizaba en su trabajo la dirección de correo electrónico Imedio@gasnatural.com y vmoreno@mailtext.com, siendo dicha dirección propiedad de la citada mercantil. La mayoría de documentos señalados para fundar la rectificación son muy anteriores a la fecha de inicio de la relación laboral con la última de las contratistas. Por otra parte los últimos tres documentos del año 2016 y 2017 no contienen ninguna de las direcciones de correo que la recurrente señala, sin que por otra parte conste que la cuenta de correo 'Imedio...' pertenezca a la actora, en la medida en que ningún parecido tiene con su nombre y apellidos. Por ello la modificación no puede realizarse.

Como hecho 10º pretende se añada que consta que 'la demandante recibió diferente material de oficina propiedad y dirigido a Gas Natural y en la que ella aparecía como destinataria o a la intención de quien iba dirigido'. Es cierto que constan los documentos 248 a 250 y 282 a 283 en que la recurrente aparece como la destinataria designada con su nombre y apellidos y en que la empresa receptora era Gas Natural. En este sentido ha de modificarse el hecho Como hecho 11º pretende se indique que la actora recibía formación en prevención de riesgos laborales por parte de Gas Natural. Así resulta que el Folio 155 a 159 . Sin que por otro lado conste tal como se pretende como hecho 12º que la actora hacía uso de las instalaciones reservadas exclusivamente al personal de Gas Natural, pues como documento se aporta una suerte de circular o manual genérico no destinado a la trabajadora, en la que además se indica expresamente que tales dependencias no pueden ser utilizadas por personal de contratas.

Como hecho 13º pretende se añada que la actora interpuso papeleta de conciliación y demanda en fechas 12 de septiembre de 2017 y 20 de septiembre respectivamente, tal como resulta de los folios 1 y 177 de los autos. Tal hecho es relevante en relación a la fecha en que la empresa comunicó a la trabajadora el cambio de centro de trabajo, tal como se verá en los fundamentos, por lo que la modificación ha de realizarse.

Pretende como hecho 14º que se indique que la a demandante se le facilitó tarjeta de acceso a las instalaciones de Gas Natural, siendo la misma propiedad de la codemandada. En el folio 37 de los autos existe copia de la tarjeta en que se señala al comienzo 'Contrata. Técnicos A.L.E.' en este sentido ha de modificarse el hecho.

Pretende finalmente se señale que la demandante prestó sus servicios para Ramel SA del 30/12/2008 al 31/1/2011 (folio 39-49), para Eulen SA desde el 1/2/2011 al 15/5/2016, (folios 51-54) y para en último lugar Técnicos Asociados en Logística Externa, desde el 16/5/2016 a la actualidad (folio 59). A efectos de precisar las fechas de las prestaciones de servicios en las distintas codemandadas, procede modificar el hecho.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 42 y 43 del estatuto de los trabajadores y de la jurisprudencia que los interpreta. La recurrente en sustancia alega que en el momento en que se interpuso la papeleta de conciliación y la demanda estaba prestando servicios en las oficinas de Gas Natural, y que fue sólo después de la recepción de tales documentos que la contratista modificó el centro de trabajo en que prestaba servicios desde hacía años, pretendiendo de esta forma modificar las situaciones que daban lugar a la cesión. Alega que desde hacía años la trabajadora actuaba por cuenta y en nombre de gas natural, pues actuaba como autorizada por esta empresa ante correos; era destinataria de diversos paquetes correspondencia que iba dirigida a gas natural, hacía uso de sus instalaciones, y era tratada como una empleada más de la empresa, al recibir formación sobre prevención de riesgos. Concluye que el único objeto de la contrata fue el poner a disposición la mano de obra, por lo que entiende que la cesión ilegal ha de ser declarada.

La sentencia recurrida insiste en que eventualmente las circunstancias que pudieran dar lugar a una cesión ilegal eran anteriores, y que todas ellas habían sido modificadas cuando la trabajadora fue trasladada al centro de trabajo de la contratista, en la que no se reunían los requisitos propios de la cesión, que señala.

No obstante, la sentencia obvia un hecho determinante, y es que el cambio de centro de trabajo se produjo inmediatamente después de que la trabajadora presentara papeleta de conciliación y posterior demanda judicial en solicitud de la declaración de cesión ilegal. Fue una vez recibida por lo menos la papeleta de conciliación previa que la empresa contratista procedió al cambio de centro de trabajo. La trabajadora interpuso papeleta de conciliación en fecha 12 de septiembre de 2017, tal como resulta del folio 177 de los autos, en que la papeleta fue registrada con el número 0279/30536/2017 , y en que en la misma fecha consta como registro de salida para citación a los actos debidos de realizar el 18/10/2017. Por otra parte la demanda se presentó el 20 de septiembre, proveída el 18 de octubre y notificada a la contratista el 27/10, tal como resulta de las actuaciones La carta de la empresa en la que comunicaba a la trabajadora el cambio de centro tiene fecha de 5 de octubre de 2017 y efectos de 9 de octubre de aquel año, de modo que en cualquier caso la situación vigente en aquel momento puede y debe ser considerada a efectos de la cesión ilegal, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en sala general de 14 de diciembre de 2017 , en el sentido de que 'la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'.

Aunque la carta referida de la contratista hace referencia a una conversación anterior de finales de julio, el hecho indudable es de que la modificación de las condiciones de trabajo de la recurrente sólo se produjo una vez iniciado el procedimiento judicial, con conocimiento de la empresa. Hasta aquel momento no puede ponerse en duda la existencia de cesión ilegal en los términos de la ley y la jurisprudencia.

La STS de 3/10/2005 , y entre muchas las SSTS 17/4/2007 y 4/3/2008 , resume la jurisprudencia en el sentido de que no 'sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

Como recuerda la STS 4/3/2008 'hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 -rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa'.

Partiendo de la base de la legalidad de la descentralización productiva los límites de la misma vienen dados conforme a la misma sentencia por la efectiva intervención de la empresa principal en su actividad organizativa, de modo que 'sobre las características de la cesión ilegal, en ocasiones la Sala ha puesto el acento en la inexistencia de puesta en juego de la organización, al destacar -en el argumento sobre la falta de contradicción- que la esencia de la cesión no se centra en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización sino que lo relevante -a efectos de la cesión- consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 -rec. 3153/96 -; 03/02/00 -rec. 1430/99 -; 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 11/11/03 -rec. 3898/02 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; 24/04/07 -rcud 36/06 -; 21/09/07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 -rcud 664/06 -; y 04/12/07 -rcud 1377/06 -).

En este último aspecto se ha remarcado la irrelevancia de la realidad empresarial, pues aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de realidad empresarial, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, pues como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas (con numerosas citas, las SSTS 14/09/01 rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; y 14/03/06 -rcud 66/05 -), de manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 12/12/97 -rec. 3153/1996 -; y 24/04/07 -rcud 36/06 -)'.

Ha de entenderse que esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, en que las dos empresas inicialmente codemandadas concertaron, siguiendo en ello una tradición mantenida con las dos primeras contratistas, una contrata que en realidad implicaba cesión ilegal de trabajadores. La trabajadora recurrente no solo prestaba servicios en el local de la principal con sus propios medios materiales, sino que estaba inmersa en su organización productiva, como personal de la misma. Recibía a su nombre como miembro de Gas Natural envíos de empresas externas, utilizaba los programas informáticos de la empresa con sus propias claves de acceso, acudía a actividades de prevención de la principal, estaba autorizada por Gas natural para actuar ante Correos. En suma, sus actividades de responsable de centro logístico las realizaba inserta en la organización de la principal, sin que conste la existencia de una dirección y control de la actividad laboral por parte de la contratista, extremo sobre lo que nada se declara. Después de la interposición de la papeleta de conciliación en que se solicitaba la declaración de cesión ilegal, la contratista modificó las condiciones de trabajo en el sentido de eliminar las circunstancias que daban lugar a la cesión, al trasladar a la trabajadora a su propio centro de trabajo. Por todo ello, conforme a la jurisprudencia citada, ha de estimarse el motivo, en la medida en que los hechos que sustentan la cesión estaban vigentes en el momento de la conciliación.

En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, no puede obviarse el hecho declarado probado de que la trabajadora fue despedida por causas objetivas de Eulen SA en fecha 15/5/2016, y que por ello percibió la indemnización de 15.329,82 €, aunque fuera contratada de nuevo por la nueva contratista a continuación. Nada señala la sentencia ni se solicita su inclusión en los hechos sobre si el despido se impugnó o la calificación que mereció si fue impugnado. Por ello ha de entenderse que existió una solución de continuidad en la antigüedad de la trabajadora, antigüedad que ha de fijarse en la última contratación realizada el 16/5/2016. En tal sentido ha de estimarse la demanda declarando la cesión ilegal y, conforme a lo ya solicitado, la adquisición del carácter de fijo en la empresa Gas Natural, en las condiciones ordinarias de un trabajador de la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dª Teodora contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento 828/2017 seguido en el juzgado de lo social nº 7 de Barcelona , a instancia de la recurrente, debemos de declarar y declaramos la existencia de cesión ilegal de la trabajadora y el derecho de la misma a adquirir la condición de fijo en la cesionaria Gas Natural SDG SA, con antigüedad de 16/5/2016 y en las condiciones de un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, con aplicación a la recurrente de las condiciones laborales derivadas de las normas aplicables en la empresa.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.