Sentencia Social Nº 2493/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4702/2005 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004700

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2493/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 16 de febrero de 2005 dictada en el procedimiento nº 872/2004 y siendo recurrido Equipamientos Comerciales New Decor, S.A. y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.12.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Rogelio frente a la empresa Equipamientos Comerciales New-Decor S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, declaro la improcedencia del despido del trabajador acordado por la empresa y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes, condenando a la empresa a abonarle una indemnización de 6.995,36 euros."

Asimismo en fecha 3 de marzo de 2005 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva era del tenor literal siguiente:

"Se aclara la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de que en el hecho probado séptimo de la misma debe constar que el trabajador ya percibió la indemnización de 6.995,36 euros consignada por la empresa en el Juzgado Decano."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Rogelio , venía prestando servicios para la empresa Equipamientos Comerciales New Decor S.A. desde el 29-11-00, con la categoría profesional de Oficial de 1ª , en el centro de trabajo de Olérdola, dedicado a la fabricación de accesorios y muebles para tiendas de deportes, percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas de 1.213,31 euros. Su trabajo consistía en realizar trabajos de carpintería y pintura.

SEGUNDO.- El 30-11-01 la empresa le entregó, entre otro material, unas botas de seguridad para realizar su trabajo. En el año 2004 a causa de dichas botas sufrió una rozadura en el pie que le ocasionó una llaga y finalmente le tuvieron que cortar un dedo del pie. El actor es diabético.

A causa de dicha lesión en fecha 16-9-04 inició un período de incapacidad temporal con el diagnóstico de úlcera plantar, que se prolongó hasta el 4-10-04 y el 27-10-04 inició una nueva baja médica con el mismo diagnóstico, que se prolongó hasta el 2-2-05.

TERCERO.- Antes de finalizar el primer período de baja médica recibió una llamada de la empresa diciéndole que si no se reincorporaba a su trabajo lo despedirían, porque no podían tener trabajadores que no producían.

CUARTO.- En mayo de 2004 pasó una revisión medica en la empresa, aunque no alegó nada de su lesión en el pie.

QUINTO.- Los días 8,9 y 12 de enero de 2004 el actor faltó unas horas de su trabajo para tramitar el empadronamiento de sus hijos; el día 6-6-04 salió a las 13 horas para ir al Ayuntamiento a empadronar a la hija de su mujer; el 26-7-04 acudió a la mutua para ser atendido de su lesión en el pie; el 27-7-04 salió a las 17,30 por el mismo motivo; el 28-7-04 siguiente acudió también al médico sobre las 12,45 horas por el mismo motivo; el 29-7-04 acudió al médico sobre las 18,15 horas por el mismo motivo; el 30-7-04 fue al médico sobre las 8 horas para realizarle un análisis de sangre; el 2- 8-04 fue al médico para que le realizaran una cura del pie; al igual que al 4-8-04 sobre las 11,40 horas, el 1-9-04 sobre las 12,05 horas, el 3-9-04 sobre las 12,45 horas; el 5-9-04 sobre las 9,45 horas, el 9-9-04 sobre las 12,30 horas, el 14-9-04 sobre las 13 horas; el 13-10-04 sobre las 12,30 horas, el 14-10-04 sobre las 11,40 horas, y el 19-10-04 sobre las 10,45 horas.

SEXTO.- Por carta de 5-11-04 le empresa le comunicó su despido en los siguientes términos:

"Mediante la presente carta, le comunico que esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos:

En los meses de octubre y lo que llevamos de noviembre de 2004 la Dirección de esta empresa ha podido comprobar que Usted ha disminuido de forma voluntaria y continuada su rendimiento de trabajo normal o pactado.

Por todo ello, la Dirección d e esta Empresa estima que ha incurrido en un incumplimiento grave y culpable de la relación contractual fundado en una clara disminución de su rendimiento de trabajo normal o pactado tipificado como causa de despido en el apartado e) del punto 2 del artículo 54 del TRET.

En consecuencia, le comunicamos que su contrato de trabajo se entenderé extinguido con efectos del día 8 de Noviembre de 2004, quedando a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación correspondiente a los haberes devengados hasta dicha fecha."

SÉPTIMO.- La empresa reconoció la improcedencia del despido y en fecha 8-11-04 consignó en la cuenta bancaria abierta por el Juzgado Decano la cantidad de 6.005,36 euros en concepto de indemnización.

OCTAVO.- El actor no ostenta cargo alguno de representación de los trabajadores.

NOVENO.- En fecha 10-12-04 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su pretensión, declaró improcedente el despido del que había sido objeto por carta de fecha 5 de noviembre de 2.004, que la empresa basaba en la causa establecida en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , consistente en disminución continuada y voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, y que el recurrente achaca a haber estado en situación de incapacidad temporal, lo que ya está reconocido en la sentencia recurrida. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho primero para que en definitiva y por lo que resulta de interés para este recurso se haga constar que su salario es de 1.290,31 euros mensuales en lugar de los 1213,31 euros que se establecen en el mismo, lo que fundamenta en los recibos de salarios de los meses de enero de 2.003 a septiembre de 2.004, obrantes a los folios 44 a 67 de autos, no pudiendo prosperar tanto por motivos formales por no haber efectuado ningún razonamiento que demuestre la equivocación de la magistrada de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como por no desprenderse de forma evidente su equivocación ya que el recurrente hace referencia al salario que consta en los recibos de salarios que es precisamente el que ha sido tenido en cuenta por la magistrada de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida en que expresamente se razona que "No obstante y pese a lo alegado por el demandante, no ha resultado acreditado que el actor percibiese otras cantidades aparte de las que se hacía constar en las nóminas, por lo que deberá estarse al referido salario mensual bruto de 1213,31 euros".

2) Para que se añada un nuevo hecho declarado probado que tendría el ordinal décimo del siguiente tenor literal: "La empresa E.C. New Decor, S.A., notificó una carta de despido al trabajador lacónica, inespecífica y centrada exclusivamente en una imputación genérica de falta de rendimiento en el trabajo los meses de octubre y noviembre 2004, período en que éste se encontraba en situación de IT, prescindiendo totalmente de la falta de hechos o datos de los que tal imputación pueda derivarse. Se alega falta de rendimiento cuando el trabajador no se encontraba en la empresa, y no puede imputársele falta de rendimiento porque estuvo de baja médica desde el 27 de octubre de 2004 hasta el 2 de febrero de 2005. Se aprecia que la carta de despido se ha utilizado como un subterfugio para lograr la rescisión contractual y la decisión empresarial de proceder al despido del trabajador obedece a una única motivación, cual es la situación de baja Don Rogelio , puesto que se ha revelado que la extinción contractual carece de causa real, toda vez que la empresa no hizo esfuerzo alguno para acreditar un hecho que, con un carácter absolutamente genérico se imputaba al trabajador, y se procede a su despido estando el mismo de baja, vulnerando el derecho fundamental a su integridad física y moral, derecho que consagra el artículo 15 la Constitución Española , debiéndose declarar el despido nulo en base al artículo 55.5ET ". La pretensión del recurrente no puede prosperar, tanto por el hecho de fundamentarse en hipótesis, elucubraciones y razonamientos no válidos en esta fase de recurso de suplicación para la modificación y/o adición de hechos declarados probados en las sentencias que se dictan en única instancia por los Juzgados de lo Social, como fundamentalmente por no contradecir lo pedido el contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en los que ya se ha tenido en cuenta que la causa de su despido ha sido la de haber permanecido en situación de incapacidad temporal.

3)Para que se añada un nuevo hecho declarado probado bajo el ordinal décimo primero en el que se haga constar que "La indemnización del actor Rogelio es insuficiente, ya que teniendo en consideración el salario de 1213,31Euros y atendidos los 3,93 años de antigüedad del trabajador, la misma debe ascender a la suma de 7.151,81Euros, y en consecuencia está mal calculada la consignación por todo lo cual deberá abonarse al trabajador los salarios de tramitación devengados hasta la sentencia", pretensión que tampoco puede prosperar al tratarse fundamentalmente de una cuestión jurídica que será analizada en el siguiente fundamento de derecho, aunque el trabajador no ha hecho mención de la misma en la impugnación jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución española, y los artículos 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , con cita, entre otras, de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 27 de junio de 2.003, recurso 100/2003, y la de esta Sala de fecha 2 de abril de 2.001, recaída en el recurso de suplicación 9436/2000 , que establecen que el despido de un trabajador por causa de incapacidad temporal ha de ser declarado nulo y no improcedente, alegando que resulta inaplicable al caso de autos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.004.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que resulta fundamental que el trabajador recurrente fue despedido mediante carta de fecha 5 de noviembre de 2004 en la que se aducía una disminución de forma voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo normal y pactado, estableciéndose en otros hechos probados que el actor había iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 16 de septiembre de 2004 que se prolongó hasta el día 4 de octubre del mismo año, iniciándose una nueva baja médica el día 7 de octubre que se prolongó hasta el día 2 de febrero de 2005, habiéndole manifestado la empresa antes de finalizar el primer período de baja médica que si no se reincorporaba a su trabajo lo despedirían porque no podían tener trabajadores que no producían, habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido y consignado en fecha 8 de noviembre de 2004 en la cuenta bancaria abierta por el Juzgado Decano la cantidad de 6.995,36 euros en concepto de indemnización, que es la que ha sido fijada en el fallo de la sentencia recurrida que ha sido aclarada mediante auto de fecha 3 de marzo de 2005.

También se ha de partir de que en su fundamento de derecho tercero cuarto párrafo se establece que "De la prueba practicada resulta evidente que el hecho que motivó el despido del actor, tal y como alega la parte actora, fue su situación de baja médica y sus constantes y necesarias ausencias en el trabajo para ser tratado de su dolencia. Este motivo de modo alguno puede considerarse que constituya una causa lícita para despedir al trabajador, no obstante, no puede considerarse que constituya una causa de nulidad del despido, en atención a los criterios jurisprudenciales que seguidamente se exponen", de modo que queda claro que la discrepancia fundamental existente en este procedimiento es si este tipo de despido ha de ser declarado nulo o improcedente.

Pues bien, con independencia de lo que se pueda pensar sobre cuál ha de ser la calificación del despido de un trabajador que se halla en situación de incapacidad temporal, desprendiéndose racionalmente que ha sido dicha situación y su falta de producción lo que ha motivado que la empresa le haya despedido, aunque en la carta despido figure una de las causas previstas en el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , con reconocimiento de improcedencia del despido y abono de la consiguiente indemnización, lo cierto es que esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma Sala de lo Social, constituida en sala general, en su sentencia de 15 de octubre de 2.004, recaída en el recurso suplicación nº 2821/04 , cuyo voto mayoritario establece que en estos casos el despido ha de ser declarado como improcedente y no nulo, lo que coincide con constante doctrina del Tribunal Supremo, constituida por sus sentencias de fechas 29 de enero de 2001 (recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002), 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002) y la más reciente de fecha 23 de mayo de 2005 , por lo que existiendo doctrina jurisprudencial al respecto, con el valor que le otorga el artículo 1.6 del Código Civil , no procede más que confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador en lo que respecta a la declaración de su despido.

En cuanto a su denuncia de que la indemnización por despido ha sido calculada indebidamente, ha de tenerse en cuenta que ha permanecido en la empresa desde el día 29 de noviembre de 2000 hasta el día 5 de noviembre de 2004, siendo, por tanto, su antigüedad a efectos indemnizatorios de cuatro años, lo que supone 180 días de indemnización, por lo que habiéndose declarado probado que su salario es de 1213,31euros mensuales, le correspondía percibir la cantidad de 7.279,86 euros, en lugar de la consignada por la empresa y dada por buena en la sentencia recurrida de 6.995,36 euros, tratándose de una indemnización legal tasada por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que procede modificar en este punto la sentencia recurrida, pero sin que ello dé lugar al devengo de salarios de tramitación al tratarse de una diferencia escasa y seguramente proveniente de un distinto modo de cálculo de la indemnización, estándose ante un simple error de cuenta, todo ello en aplicación de constante doctrina jurisprudencial.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, se modifique la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Rogelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de los de Barcelona en fecha 16 de febrero de 2.005 , recaída en los autos 872/04, aclarada por auto de fecha 3 de marzo de 2.005 , seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa EQUIPAMIENTOS COMERCIALES NEW DECOR, S.A., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida fijando la indemnización por despido en la cantidad de 7.279,86 euros, confirmándola en el resto de sus demás pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que emite el Magistrado D. JORDI AGUSTÍ JULIÀ en relación con la Sentencia dictada en el Rollo número 4.702/2005, y al que se adhiere la Magistrada Doña Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Manifestando nuestra total conformidad con el rechazo del primero de los motivos de suplicación, que por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , formula el trabajador recurrente interesando la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, mediante el presente voto particular, amparado en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresamos, con el mayor de los respetos al criterio de la mayoría, nuestra discrepancia, con el razonamiento y con la solución que sostiene la sentencia acordada por la Sala, sobre el fondo de la cuestión controvertida, cual es la determinación de si el despido producido debe ser declarado improcedente como lo hace la sentencia de instancia, y mantiene la posición mayoritaria de la Sala, con desestimación en este concreto punto del recurso formulado, o bien la calificación deber ser la de nulo como sostiene el trabajador recurrente. Esta discrepancia se fundamenta en las consideraciones y razones que exponemos a continuación :

1.- Para resolver el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, la sentencia de la mayoría parte de los inmodificados hechos que declara probados la sentencia recurrida, y que da por reproducidos íntegramente, destacando, en esencia, que el demandante fue despedido mediante carta de fecha 5 de noviembre de 2.004, en la que se aducía una disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo normal y pactado, estableciéndose, también, que el demandante había iniciado un proceso de incapacidad temporal el día 16 de septiembre de 2.004 que se prolongó hasta el 4 de octubre del mismo año, iniciándose una nueva baja médica el día 7 de octubre que se prolongó hasta el día 2 de febrero de 2005, habiéndole manifestado la empresa antes de finalizar el primer período de baja médica, que si no se reincorporaba a su trabajo lo despedirían porque no podían tener trabajadores que no producían, habiendo reconocido la empresa la improcedencia del despido y consignado la indemnización pertinente.

Parte también la mayoría de la Sala, de lo que establece el fundamento de derecho tercero, párrafo cuarto de la sentencia recurrida : "De la prueba practicada resulta evidente que el hecho que motivó el despido del actor, tal y como alega la parte actora, fue su situación de baja médica y sus constantes y necesarias ausencias en el trabajo para ser tratado de su dolencia. Este motivo de modo alguno puede considerarse que constituya una causa lícita para despedir al trabajador, no obstante, no puede considerarse que constituya una causa de nulidad del despido, en atención a los criterios jurisprudenciales que seguidamente se exponen", de modo que queda claro -afirma la sentencia de la mayoría- que la discrepancia fundamental existente en este procedimiento es si este tipo de despido ha de ser declarado nulo o improcedente.

2.- No obstante los descritos hechos probados, la posición mayoritaria estima que con independencia de lo que se pueda pensar sobre la calificación que deba darse a un despido producido en dichas circunstancias, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala de lo Social, constituida en sala general, en su sentencia de 15 de octubre de 2.004, recaída en el recurso de suplicación nº 2821/04 , cuyo voto mayoritario establece que en estos supuestos el despido ha de ser declarado como improcedente y no nulo, lo que coincide con constante doctrina del Tribunal Supremo, constituida por sus sentencias de fechas 29 de enero de 2001 (recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002), 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002) y la más reciente de fecha 23 de mayo de 2005 , por lo que existiendo doctrina jurisprudencial al respecto, con el valor que le otorga el artículo 1.6 del Código Civil , no procede más que confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador en lo que respecta ala declaración de su despido.

3.- Manifestamos respetuosamente nuestra discrepancia con este parecer mayoritario de la Sala, en base a los siguientes razonamientos:

A) La posición mayoritaria se sustenta en la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -Sentencias de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002, 12 de julio de 2004 y 23 de mayo de 2005 -, cuya argumentación, en esencia, es la siguiente :

"Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí, simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.";

B) Al fundamentarse únicamente en esta doctrina, la mayoría de la Sala no tiene en cuenta que por medio de la Ley 62/03 se ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/78; trasposición que, a nuestro juicio, debe conllevar un cambio en la doctrina jurisprudencial trascrita, dado que los pronunciamientos citados se refieren a situaciones de hecho anteriores a aquella transposición y que, por tanto, no pudieron tener en cuenta ni la directiva, ni las reformas legislativas que ha comportado.

En efecto, la cuestión respecto a si la enfermedad puede constituir una causa de discriminación prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, puede haber quedado disipada con la transposición - mediante la Ley 62/03- de la Directiva 2000/78 , por la que se establece un marco general para la lucha contra la discriminación por, entre otros motivos, la discapacidad.

En razón de esta transposición, el artículo 4.2 .c y el artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores se han visto reformados. Así, el primero, contempla que "tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate", mientras que el segundo precepto establece que "se entenderán nulos ... las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad...".

En este sentido, consideramos que no existe ningún motivo razonable para excluir la situación de incapacidad temporal, por su carácter transitorio, del concepto genérico de "discapacidad" como una de las causas de discriminación prohibida recogidas en el artículo 1º de la mencionada Directiva 2000/78 . Muy al contrario, una interpretación restrictiva, que limitase la prohibición de discriminación a la discapacidad permanente (sin extenderla a la temporal), vaciaría manifiestamente de contenido a la prohibición genérica de discriminación, dado que las situaciones de incapacidad permanente o bien determina la imposibilidad de trabajo (que haría innecesaria aquella tutela) o bien comporta la aplicación de la regulación específica para los trabajadores discapacitados (adaptada ya a la misma situación de discapacidad, en un contexto en el que difícilmente se producirán discriminaciones por esta causa). Por tanto, es precisamente respecto a las situaciones de incapacidad temporal y el ejercicio de los derechos que comporta (a no perder el puesto de trabajo, a la reserva del mismo, a la cotización a la S.S., a la asistencia sanitaria, etc.) que cobra aquella tutela su más importante dimensión;

C) Como ya se ha visto, la doctrina jurisprudencial en la que se fundamenta la posición mayoritaria - y que insistimos, no pudo tener en cuenta el señalado efecto de la transposición de la Directiva 2000/78, por tratarse de situaciones anteriores a aquella-, justifica el carácter no discriminatorio del despido en el hecho de que la causa del mismo no responde a una intencionalidad intrínsicamente segregacionista, sino a criterios empresariales de "conveniencia económica".

Esta distinción entre el móvil estrictamente segregacionista y el económico resulta manifiestamente reduccionista y difícilmente compatible con la Directiva 2000/78. Lo trascendente, es en definitiva, el resultado peyorativo, que concurre tanto en un caso como en otro, lo cual, a nuestro juicio, determina el evidente carácter discriminatorio del despido. También detrás del despido de trabajadoras embarazadas o que se han acogido a la reducción de jornada yace, en la mayoría de los casos, una motivación exclusivamente económica y no intrínsicamente misógina o machista, y no por ello deja de ser calificado como discriminatorio.

Pero, es que además, aún en el supuesto que se entendiese -como lo hace la repetida doctrina jurisprudencial- que esta conveniencia empresarial no tiene, en sí misma, intencionalidad discriminatoria (discriminación directa), se debería llegar a la conclusión de que comporta una discriminación indirecta, en tanto que, en palabras del artículo 2.2. b) de la Directiva 2000/78, "existirá discriminación directa cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas....con una discapacidad..".

En efecto, una práctica empresarial consistente en despedir -por un criterio de estricta conveniencia empresarial- a todo trabajador que no sea rentable económicamente, aunque fuese considerada "neutral" (no intencional o segregacionista), constituiría, en todo caso, una clara discriminación indirecta, dado su impacto negativo en las personas que estuviesen -legítimamente- en situación de incapacidad temporal.

La excepción a esta conclusión sería la que prevé el mismo artículo 2.2.b ) de la Directiva: "salvo que... dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios".

Esta excepción, por tanto, puede integrar tanto situaciones de absentismo laboral, en razón de la posibilidad de extinguir el contrato en base a la previsión del artículo 52.d ET , como la necesidad de amortizar un puesto de trabajo por causas objetivas, contempladas en el artículo 52.c ET , incluso cuando el trabajador esté en situación de incapacidad temporal y atendiendo a las consecuencias - económicas y organizativas- generadas por la situación de enfermedad. Obviamente, también comprende el uso legítimo de la facultad disciplinaria en caso de bajas médicas injustificadas, abusivas o en fraude de ley.

No se trata, en definitiva, de considerar que no se puede despedir al trabajador que esté en situación de incapacidad temporal, ni tan sólo de extender al mismo el "status" de protección jurídica propio de las situaciones vinculadas a la maternidad o al disfrute de los permisos parentales, sino de exigir que su despido responda a causas disciplinarias u objetivas debidamente justificadas. Esta exigencia no debe comportar, necesariamente, la justificación de la procedencia del despido, sino que, en casos de reconocimiento inicial de improcedencia (como por ejemplo el presente) se deberá evidenciar que el despido disciplinario, en el origen, tenía una base fáctica cierta y sólida, ajena a la intencionalidad imputada; y,

D) Estimamos, que el criterio que sostenemos es el más acorde con el Estado "social y de derecho" que nuestra Constitución proclama y garantiza, y que propugna como valores superiores los de justicia e igualdad, otorgando mayor protección a las situaciones de enfermedad, como se manifiesta en el derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social (art. 40.1 CE ), el propio derecho a la protección de la Salud (art. 43.1 CE ) y el derecho al trabajo (art. 35 CE ), que - según ha recordado el Tribunal Constitucional en la STC 293/2003- integra, en el plano individual, el derecho a no ser despedido si no es por justa causa, tal y como -por otro lado- también proclama el Convenio 158 de la OIT.

Nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social y del Trabajo ha venido inveteradamente garantizando como derechos básicos de los trabajadores, en caso de enfermedad, la percepción de las correspondientes prestaciones sanitarias y económicas y, al mismo tiempo, el derecho de conservar su puesto de trabajo. En razón de ello, y en el actual marco jurídico, la única posibilidad de despedir por causa de enfermedad es la prevista en el epígrafe d) del art. 52 ET , pensada para situaciones de absentismo (bajas intermitentes, por causas diversas), pero con la explícita exclusión de las situaciones de enfermedad, "cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos".

En consecuencia, fuera de esta única previsión normativa, todo despido que tenga por causa la situación de incapacidad temporal de un trabajador puede afectar no ya sólo al derecho fundamental a no ser discriminado, sino también al ejercicio de los mencionados tres derechos constitucionales (derecho al trabajo, a la seguridad social y a la salud).

Desde esta perspectiva, con el fundamento del artículo 14 de nuestra Constitución y la ya analizada Directiva 2000/78 , traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 62/03 , el trato peyorativo deviene indiscutiblemente odioso, por la situación de debilidad (física, psíquica y jurídica) derivada de la enfermedad, y discriminatorio por la lesión de derechos constitucionales.

4.- Por todas las razones expuestas es por lo que, en discrepancia con la postura mayoritaria, consideramos que debería estimarse totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, declarando nulo el despido producido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.