Sentencia Social Nº 2493/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 442/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 442-09 (S) Sentencia nº 2493/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2493/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Coro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 780/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Coro, contra la empresa Rafael Olias Fernández S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 18 de noviembre de 2.008 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1°) La actora Coro ha venido prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada Rafael Olías Fernández S.L., con antigüedad desde el 5/03/99 y categoría de Dependiente, haciéndolo en el centro de trabajo del Supermercado DIA S.A. sito en la Avenida de Andalucía de Dos Hermanas (Sevilla).

2°) El día 30/06/08 le fue notificada carta obrante al folio 24 de las actuaciones y cuyo tenor literal se da por reproducido en aras de la brevedad , por la que se comunicaba a la actora el cierre del referido centro de trabajo con fecha 5/07/07 y su desplazamiento a partir del día 7 de julio a la tienda de Supermercados DIA sita en Brenes (Sevilla).

3°) A dicha fecha la actora, que no ostentaba ni había ostentado en el año inmediatamente anterior la condición de representante unitario ni sindical de los trabajadores, percibía un salario diario de 32,90 euros.

4°) Instó conciliación la actora ante el CMAC en fecha de 15/07/08, cuyo acto se celebró el día 31/07/08 y cuyo resultado fue de INTENTADO SIN EFECTO, e interpuso la demanda que nos ocupa en la misma fecha.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Coro, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la demandante, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por haber sido trasladada desde el centro de trabajo de "Supermercados Día" sito en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), a la localidad de Brenes (Sevilla), por estimar que la decisión empresarial estaba amparada por las facultades de movilidad funcional que corresponden a la empresa "Rafael Olías Fernández S.L." al no exigir el traslado el cambio de residencia.

En primer lugar debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad del recurso de suplicación denunciada por la empresa en la impugnación , pretensión que debemos estimar por ser una cuestión de competencia funcional de la Sala que puede incluso examinarse de oficio, al haberse adoptado la orden de desplazamiento temporal en aplicación del artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores , con todas las formalidades legales, ya que se notificó por escrito a la actora el 30 de junio de 2.008 con una antelación mínima de 5 días laborales, por lo que es de aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que en estos casos declara que no cabe el recurso de suplicación contra las decisiones empresariales que cumplan los requisitos formales previstos en los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.007, declara en relación con la procedencia del recurso de suplicación en los casos en los que se impugna un traslado o como en este caso un desplazamiento temporal, que "La resolución del problema está relacionada con la naturaleza de la medida adoptada por el empleador, de modo que si la misma se ha tomado en el ámbito de aplicación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores no cabría recurso de suplicación, por aplicación del artículo 138 Ley de Procedimiento Laboral, en tanto que si aquel no tomo su decisión en tal esfera , siguiendo el procedimiento legalmente señalado , sí existe recurso, conforme reiterada doctrina de esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005, Rec. 1470/2004 [ RJ 2005, 8484 ] y 18 de septiembre de 2000, Rec. 4566/1999 [ RJ 2000, 8333]). Estas Sentencias, aún recaídas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo , es aplicable al análogo procedimiento y garantías establecido en el artículo 40.2 Estatuto de los Trabajadores ", doctrina que también es aplicable en este caso en el que el artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Contra la orden de desplazamiento sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 de este artículo para los traslados".

La inadmisibilidad del recurso de suplicación en los casos de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y de movilidad geográfica deriva de la aplicación del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, modalidad procesal especial que tiene como finalidad la impugnación de estas decisiones empresariales, precepto que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que "a) Es doctrina unificada de esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1.997 [ RJ 1997, 6354], 7 de abril de 1.998 [ RJ 1998, 2690], 8 de abril de 1.998 [ R.J. 1998 , 2693], 11 de mayo de 1.999 [RJ 1999, 4721] ) que el proceso especial regulado en el artículo 138 Ley de Procedimiento Laboral "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad , en el caso de las modificaciones colectivas , o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artículo 138 Ley de Procedimiento Laboral, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad".

b) Es decir , "la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del artículo 41 Estatuto de los Trabajadores . Entonces si será obligada su impugnación por la modalidad procesal del artículo 138 Ley de Procedimiento Laboral, e incluso estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el artículo 59.4 Estatuto de los Trabajadores y al régimen de carencia de recursos. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad", ni rige la inexistencia del recurso.

SEGUNDO.- En este caso la empresa comunica claramente en la carta, que el hecho probado 2º de la Sentencia da por reproducida, la orden de desplazamiento temporal al amparo del artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores, por causas económicas ante el cierre del centro de trabajo , y con una antelación mínima de 5 días laborales, por lo que cumple todos los requisitos formales que el ordenamiento prevé para acordar dicho desplazamiento, decisión empresarial que debe impugnarse por el procedimiento previsto en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo apartado 4º establece que la Sentencia que resuelva la reclamación "no tendrá recurso".

Tampoco permite el acceso al recurso la presunta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo por variación del sistema retributivo, cuando esta variación afecta a una presunta retribución que ni está prevista en el contrato de trabajo, ni en el convenio colectivo , ni figura en nómina, por lo que al ser una cuestión de competencia funcional de la Sala la admisibilidad del recurso, aunque el mismo fue admitido en la instancia pese a que la Sentencia declaraba que contra la misma no cabía recurso alguno, debemos declarar ahora su inadmisibilidad y la firmeza de la Sentencia dictada en la instancia, sin perjuicio del derecho de la actora al reclamar en un procedimiento ordinario independiente las cantidades a las que crea tener Derecho como consecuencia del desplazamiento acordado por la empresa en aplicación del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la falta de competencia funcional de la Sala para el conocimiento del recurso de suplicación interpuesto por Dª Coro, contra la Sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2.008 por el juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, Sentencia que declaramos firme en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.