Sentencia Social Nº 2493/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2254/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02493/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002570

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002254 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000421/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Aureliano

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA , RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JOSE EMILIO MARTINEZ-FARIZA CONDE

Sentencia nº 2493/2015

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002254/2015, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Aureliano , contra la sentencia número 414/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000421/2015, seguidos a instancia de Aureliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA y RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS, S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:ª Aureliano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA y RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS, S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 414 /2015, de fecha uno de Septiembre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, Aureliano , nacido el NUM000 de 1.958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de operario de chatarrería, actividad que desarrolla en la empresa Reciclados Férricos y Aprovechamientos S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 10 de febrero de 2.014, cuando al bajarse de la cabina hacia la plataforma, se le enganchó la chaqueta de agua por la parte de atrás y se quedó colgando, recibiendo un golpe en el pie izquierdo y un tirón sobre el hombro. La empresa tenía suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Gallega, quién expidió parte de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 10 de febrero de 2.014, con el diagnóstico de distensión muscular hombro, siendo dado de alta, por curación, con el diagnóstico de rotura tendón supraespinoso, el 31 de julio de 2.014.

SEGUNDO.-El actor prestó servicios para la empresa Reciclajes férricos y aprovechamientos S.L. entre el mes de abril de 2.012 y el mes de abril de 2.014. La empresa ingresó las cuotas correspondientes a seguridad social, en el plazo reglamentario, en el periodo comprendido entre el mes de julio y diciembre de 2.012. Las cuotas de enero a mayo de 2.013 constan ingresadas fuera de plazo. Las cuotas devengadas a partir del mes de junio de 2.013 no consta que hayan sido ingresadas.

TERCERO.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de febrero de 2.015 se declaró que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La reclamación previa formulada el día 24 de marzo de 2.015, fue desestimada el 18 de mayo de 2.015. Por nueva resolución de 16 de marzo de 2.015 se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el baremo 71, con derecho a percibir una indemnización de 990 euros, al presentar una rerotura del tendón del supraespinoso derecho tras ser intervenido quirúrgicamente.

CUARTO.-El demandante presenta: Muy probable rerotura del tendón del supraespinoso y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial derecho, compromiso subacromial derecho.

QUINTO.-Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 25 de febrero de 2.015.

SEXTO.-La base reguladora de prestaciones para la incapacidad permanente total es de 1.734,28 euros mensuales y la fecha de efectos el 25 de febrero de 2.015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Aureliano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega y la empresa Reciclados Férricos y Aprovechamientos, S.L. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aureliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó la demanda en la que el trabajador Aureliano reclamaba el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

El recurso de suplicación formulado por el demandante frente a la sentencia contiene un sólo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, en el que realiza dos denuncias distintas. En primer lugar, alega la infracción de la Ley Orgánica 1/1982 , de 5 de mayo, sobre protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; en la argumentación del motivo menciona concretamente su art. 2.

Con esta invocación y la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 143/1994, de 8 de mayo , defiende que el informe y reportaje fotográfico y videográfico confeccionados por una agencia de detectives, que la demandada MUTUA GALLEGA presentó en el juicio oral, vulnera esos derechos fundamentales.

El motivo debe desestimarse. Los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen son derechos distintos, pero el recurrente no discrimina entre ellos y los incluye en la denuncia. En cualquier caso, resultan acertadas las razones dadas por la Juzgadora de instancia para rechazar que el medio de prueba presentado, junto con el testimonio prestado en el juicio oral por la detective autora del informe, atenten contra esos derechos. En su análisis la sentencia del Juzgado expone y sigue la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, sentada en la sentencia núm. 143/1994, de 9 de mayo , entre otras, y la del Tribunal Europea de Derechos Humanos, de la cual menciona la sentencia de 27 de mayo de 2014 .

El informe cuestionado se confeccionó por una detective habilitada para tal actividad, que lo ratificó en el juicio oral. Recoge el resultado de la investigación y controles realizados al demandante a solicitud de Mutua Gallega. Estos controles, según refleja, se efectuaron los días 28 de noviembre de 2014, 5 y 25 de diciembre de 2014, 7, 8, 12 y 28 de enero de 2015. Con el informe escrito se adjuntó un anexo fotográfico y videográfico del seguimiento realizado, en los cuales se ve la imagen del trabajador, que es observado en la vía pública, conduciendo dos vehículos de motor o en las inmediaciones de edificios o naves y dentro (en las zonas exteriores) de una finca rural con construcciones y ganado.

El objeto exclusivo del informe es su presentación en el juicio como medio de prueba que sustente la posición de la Mutua, opuesta a la del trabajador. La captación y grabación de imágenes y la investigación no obedece, por tanto, a finalidades extraprocesales, y se promueve por quien es parte demandada en el proceso y posible responsable de la prestación de Seguridad Social reclamada. La oposición de la Mutua, además, no es gratuita o irrazonable; con independencia de que sea o no acertada defiende con datos y argumentos que las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el actor son menores que las alegadas en la demanda y no le impiden realizar las tareas de su profesión habitual de operario de chatarrería. Entre otros medios de prueba, contaba con una exploración biomecánica del hombro derecho, de fecha 31 de octubre de 2014, que aportó en el proceso y a la que hace mención la sentencia, según la que no puede determinarse con objetividad el déficit funcional ya que al examinar la capacidad de esfuerzo los niveles de contracción muscular revelan que la fuerza máxima del hombro es superior a la registrada con la acción del trabajador. Concurre asimismo la circunstancia de que el trabajador dificultó la obtención por la Mutua de datos adecuados para valorar los estudios médicos realizados por aquel. Al respecto la sentencia de instancia resalta que, al referir el actor un empeoramiento de su estado físico y realizar por iniciativa de su perito médico una nueva resonancia que informa de una probable rerotura del tendón del supraespinoso y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial derecho, la Mutua intentó realizar una resonancia magnética sin conseguirlo ya que el demandante no acudió a las citas de los días 17 y 28 de noviembre de 2014.

Así, la injerencia de la investigación realizada por la agencia de detectives es limitada, en un doble sentido. En primer lugar, al no comprender parcelas de la actividad que se desarrollan en recintos cerrados y fuera de la vista de las personas no pertenecientes al circulo personal y familiar del actor. En segundo lugar, al obedecer al propósito exclusivo por quien es parte en el proceso de proporcionar en el juicio datos sobre el estado físico del actor que pueden tener relevancia para decidir sobre la demanda.

La medida además se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de los derechos fundamentales del trabajador, por lo que cumple la doctrina del Tribunal Constitución. En efecto, era una medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), lo que no quiere decir que lo consiga efectivamente o en el grado pretendido por la Mutua demandada; era también una medida necesaria, ante las dificultades y dudas surgidas para la constatación objetiva de las secuelas del actor (juicio de necesidad); y finalmente, atendiendo a todas las circunstancias expuestas, constituía una medida ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajes para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

SEGUNDO:La segunda crítica jurídica de la sentencia que efectúa el recurrente se encabeza con la invocación del art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Señala que reúne todos los requisitos para el grado de invalidez permanente postulado y alude a la doctrina del Tribunal Supremo.

La decisión sobre el motivo exige recordar que el art. 137.4 de la LGSS entiende por incapacidad permanente total el grado de la invalidez permanente caracterizado por la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer:

a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

En el caso presente, el actor, nacido en el mes de NUM000 de 1958 y con la profesión de operario de chatarrería, sufrió un accidente de trabajo en febrero de 2014 con lesión del hombro derecho. El tratamiento pautado por los servicios médicos de Mutua Gallega incluyeron la práctica de intervención quirúrgica y posterior rehabilitación, tras las que 'el demandante tuvo una buena evolución según se desprende de la historia clínica, y así en la asistencia del 26 de junio de 2014 se aludía a progresiva mejoría de la movilidad y de la fuerza y en la 10 de julio se aludía a mejoría progresiva en los últimos quince días con la rehabilitación, autorizándose rehabilitación hasta fin de mes y alta, con la que mostraba conformidad' (Fundamento de derecho tercero). Se produjo, sin embargo, un brusco cambio de tendencia ya que 'posteriormente comienza a referir molestias y de forma privada, y a instancia del traumatólogo que depone a su instancia como perito, se le realiza una nueva resonancia que informa de posible rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial derecho' (Fundamento de derecho tercero). Coherente con tales datos resulta el criterio del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades, que considera no agotadas las posibilidades terapéuticas. A estos hechos se añaden los relativos al déficit funcional apreciado y al respecto, deben hacerse dos observaciones: en primer lugar, el informe de la agencia de detectives no es concluyente de la existencia de una buena recuperación de la capacidad laboral pues son pocos los momentos registrados en los que el hombro del trabajador está sometido a sobrecargas y ninguna es intensa. En segundo lugar, contrasta la exploración médica practicada por el facultativo oficial, resumida en la frase 'mala evolución funcional', con el estudio biomecánico de hombro realizado después a instancias de la Mutua, que la sentencia de instancia asume y en el cual ' la resistencia era normal, la movilidad del hombro del 79,3% del valor medio de la normalidad, presentando mayor limitación en la fuerza donde se apreciaba un 44,5% de la normalidad, sin embargo, a diferencia de lo que ocurría en el valor de resistencia y movilidad, al explorar la fuerza los niveles de contracción muscular no alcanzan valores máximos, por lo que no es posible objetiva la capacidad real de esfuerzo, lo que lleva a concluir al profesional que realizó el estudio, que la fuerza máxima es superior a la registrada' (Fundamento de derecho tercero). Hay por tanto interrogantes sobre la real capacidad laboral del trabajador que, unidas a las dudas sobre la evolución del cuadro patológico, hacían imprescindible analizar de nuevo las posibilidades terapéuticas al no poder considerarse agotadas éstas. El trabajador, consiguientemente, no reunía un requisito básico para la invalidez permanente y procede la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Aureliano contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y la empresa RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS, S.L. , sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.