Sentencia SOCIAL Nº 2493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2493/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 2 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1332/18 , interpuesto por Camila contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 23 de marzo de 2018 , en Autos núm. 726/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Camila en reclamación de DESPIDO, contra Cristina y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Debo desestimar la demanda interpuesta por Camila contra la empleadora doña Cristina , en reclamación por despido, a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO. Doña Camila , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Jaén, ha venido prestando sus servicios como empleada de hogar en el domicilio del cabeza de familia doña Cristina , sito en Jaén, con una antigüedad de 9.11.2015, con jornada semanal de 15 horas, prestadas de lunes a viernes, percibiendo un salario mensual bruto de 343,81 euros (neto de 325 Euros), con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, esto es, 11,46 euros diarios brutos (10,83 euros diarios netos).

El contrato de trabajo suscrito, folio 47 de las actuaciones, firmado por la actora, fija la jornada semanal en 15 horas, y en su cláusula cuarta fija una retribución total de 325 euros brutos mensuales.



SEGUNDO.- La actora fue contratada para atender en tareas del hogar a doña Cristina , de 93 año.

Otras dos personas también atendían a esta señora, no constando el horario concreto de cada uno de ellos.



TERCERO.- La actora inició situación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico de 'cervicalgia', el día 11.10.17, siendo dada de alta por la inspección médica el día 22.11.17.



CUARTO.- El día 20.10.17 la empleadora entrega a la actora escrito con el siguiente tenor: 'En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con usted en fecha 9 de noviembre de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11,3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, formalmente se le notifica la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO basada en el desistimiento del empleador.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 9 de noviembre próximo, que será el último día de prestación de servicios.

En este acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción de contrato por desistimiento, que asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMO (259,92€) cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.

Lo que se le notifica con el debido preaviso de veinte días (...)'.

La empleadora abonó a la actora la suma de 259,92 euros en concepto de indemnización por extinción del contrato, firmando la actora su recibo, folio 44 de las actuaciones.



QUINTO.- No consta la existencia de reclamación alguna por parte de la actora a la empleadora durante la vigencia de la relación laboral, ni en materia de salario, ni sobre jornada efectiva realizada. Tampoco consta que la actora recibiera, en concepto de salario, cantidad superior a la indicada en el hecho probado primero correspondiente a jornada parcial.

Las nóminas correspondientes al periodo noviembre de 2016 a octubre de 2017, ascienden a una retribución neta de 325 euros y aparecen firmadas por la actora, sin hacer objeción alguna.

La primera reclamación que la actora realiza es una vez finalizada la relación laboral, mediante denuncia ante la Inspección de Trabajo, el día 15.11.17.



SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 14.11.17, celebrándose el acto de conciliación se celebraron el día 29.11.17, sin avenencia.

SÉPTIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 8.12.17 y en ella la actora solicita se declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente. Apoya la petición de nulidad, hecho décimo primero, en que el cese tiene lugar encontrándose la actora en situación de incapacidad temporal.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Camila , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El proceso al que éste recurso se refiere se contrae a determinar la calificación que ha de merecer el cese de quien acciona por parte de su empleadora. La relación laboral que las ligaba era la especial de servicio domestico. A ella la poner fin la empleadora mediante la siguiente comunicación: 'En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con usted en fecha 9 de noviembre de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11,3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, formalmente se le notifica la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO basada en el desistimiento del empleador.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 9 de noviembre próximo, que será el último día de prestación de servicios.

En este acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción de contrato por desistimiento, que asciende a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMO (259,92€) cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días de salario por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Lo que se le notifica con el debido preaviso de veinte días (...)'.La empleadora abonó a la actora la suma de 259,92 euros en concepto de indemnización por extinción del contrato, firmando la actora su recibo, folio 44 de las actuaciones.

La parte no conforma dicho desistimiento e interpone recurso que, tras una modificación histórica a la que se hará referencia, termina expresando en el SUPLICO QUE 'Sea revocada la sentencia de instancia y por consiguiente se lleva consigo el oportuno reconocimiento de despido disciplinario (sic) nulo o subsidiariamente improcedente y ello con los efectos que dice a tenor del horario que expresa y salario que corresponde. No se entiende bien eso de que se reconozca 'despido disciplinario' por cuanto no ha existido tal sino, como se dice en la notificación, desistimiento- Pero analicemos si ha existido éste o, por el contrario, estamos ante un despido nulo/improcedente.

Segundo.- En aras de lo que interesa ne su recurso, por el adecuado cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , trata de modificar los hechos probados y así: 1.- Ofrece al hecho probado primero la siguiente redacción alternativa: 'Con jornada semanal de 63 horas, percibiendo un salario mensual bruto de 343,81 euros, sin ser prorrateado las pagas extraordinarias ni vacaciones percibiendo el salario neto de 325 euros mensuales' Le ofrece, como base a lo postulado, los documentos foliados como 33 a 46 y 99 a 102, así como las declaraciones que expresa.

2.- Postula modificar, con cita de los documentos obrantes a los folios 99 a 102 y de una declaración testifical, el hecho probado segundo con la finalidad que diga: 'Según calendario laboral facilitado por Blas , en cada unos de los meses constaba la actora y en horario de noche alguno de los hermanos turnádose entre ellos Cirilo , Inocencia Constancio , Cosme y Mariola ' 3.- También en el que es tercero de sus motivos pretende, con apoyo en el folio 86, quede como hecho probado tercero lo siguiente: 'Ante la situación laboral de la actora en incapacidad temporal, desde 11-10-17 fue sustituido en dicho intervalo al cuidado de la demandada por los hermanos y cuñadas, formulándose posteriormente el oportuno despido disciplinario de la actora con fecha de efecto 9-11-17'.

4.- Seguidamente, por ultimo en cuanto a modificación histórica, pretende la anulación del hecho probado quinto pues, así dice, no estamos ante una reclamación de cantidad sino ante la acción que tiene la actora de 'despido disciplinario', querrá decir, de despido pues de entenderlo de otra forma habría que analizar qué falta se sanciona uy proporcionalidad de la medida.

No, los hechos probados han de quedar inalterados por cuanto, como ha reiterado ésta Sala, no se cita documento o pericia alguna que evidencie el error del Magistrado, no se parte de puntos distintos a suposiciones, supuestas testificales, deducciones etc etc pero, en cualquier caso, sin valor revisorio. Es de hacer notar que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los nums. 3 y 4, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art.193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éstos primeros motivos del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- Se denuncia por el recurrente, con correcto amparo procesal en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la infracción del RD 1171/2015en cuanto fija el salario mínimo interprofesional, el RD 742/2016, que hace lo propio para distinta anualidad, el RD 2/15 que establece cual es la jornada máxima de trabajo, del RD 1620/2011, otra vez sobre el SMI y del Art. 14 de la CE .

No se entiende el reproche que se hace desde la óptica de la CE por cuanto no se observa discriminación alguna ni que se haya roto el principio de igualdad sin que, quien recurre, razone sobre dicho extremo. Si se refiere a jornada o salario no tiene índice de comparación para que, por las razones del Art 14, pueda deducirse la violación de tal norma constitucional. En dicho sentido la STC sec. 4ª, A 13-12-2000, núm. 300/2000 , mantiene ' Como se ha apuntado ya, es incontestable que el Art. 14 C.E . EDL 1978/3879 no impone una solución igual para, supuestos no idénticos, amén de que es doctrina de este Tribunal que en materia de relaciones laborales no es exigible 'una igualdad de trato en el sentido absoluto' ( STC -34/1984, de 9 de marzo , FJ 2 EDJ 1984/34), al existir margen, siquiera sea limitado, para el juego de la autonomía de la voluntad e incluso para la determinación unilateral del empresario ( SSTC 45/1984, de 27 de marzo EDJ 1984/45 , 105/1992, de 1 de julio EDJ 1992/7189 , 208/1993, de 28 de junio EDJ 1993/6335 , 107/2000, de 5 de mayo EDJ 2000/8886)'. Pero es que, se insiste, no se llega a alcanzar el reproche que se hace a la decisión judicial.

De igual suerte tampoco se alcanza a ver 'despido disciplinario alguno' sino, en todo caso, la posibilidad de desistir que la Norma establece para ésta relación especial. Tan es así, tan inexistente censura jurídica hace que la Sala reproduzca, por lo exacto de la misma, la fundamentación de la sentencia combatida y que da cumplida repuesta al thema decidendi. Se dice en la decisión judicial que ' Pretende la actora la declaración como despido nulo o subsidiariamente improcedente la extinción de la relación laboral como empleada de hogar que mantenía desde el 9.11.2015.

Debemos tener presente que nos hallamos ante una relación laboral de carácter especial regulada en el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, luego, conforme al art.11.1 la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma, luego es una de las causa de extinción la dimisión del trabajador, y las figuras reguladas en la normativa propia de despido disciplinario y desistimiento del empleador.

En concreto, el artículo 11, sobre 'Extinción del contrato', dispone '3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.

(...) Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.' De la lectura del hecho probado cuarto, comunicación escrita de la empleadora, con el siguiente tenor: 'En mi calidad de empleadora en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con usted en fecha 9 de noviembre de 2015, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11,3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, formalmente se le notifica la EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO basada en el desistimiento del empleador.

Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 9 de noviembre próximo, que será el último día de prestación de servicios.(...)', se desprende, sin género alguno de duda, que la causa de finalización de la relación laboral entre las partes ha sido desistimiento del empleador, luego ningún despido se ha producido.

Desistimiento del empleador que, además, ha respetado las exigencias formales exigidas, tanto de comunicación escrita, plazo de preaviso, como de abono de la indemnización correspondiente.

Lo que determina la desestimación de la presente demanda, pues no ha existido despido, sino desistimiento del empleador.

Finalmente, se hace preciso analizar si la situación de incapacidad temporal de la actora en la fecha del desistimiento, produce algún efecto jurídico sobre la calificación de dicho cese, pues la actora solicita se declare el despido nulo al estar en situación de incapacidad temporal.

Como ya ha sido resuelto, no existe despido en el caso de autos, sino desistimiento del empleador, luego difícilmente podrá declararse la nulidad de un despido que no se ha producido.

De otro lado, la relación laboral especial del servicio del hogar familiar contiene regulaciones específicas en el RD 1620/2011, que se apartan de la regulación común, y esta regulación nada prevé sobre esta situación, es decir, nada regula sobre si la situación de incapacidad del trabajador condiciona los efectos del desistimiento.

No obstante, conviene recordar la jurisprudencia pacífica sobre la calificación del despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, así, señala la STS de 12-07-2004 (recurso 4646/02 ): ' (...) la cuestión que ha de resolverse aquí consiste en determinar cuál es la calificación que corresponde al cese de la demandante, que fue despedida por la empresa demandada, sin que concurra la causa disciplinaria alegada, pero habiéndose apreciado que el motivo real de la decisión extintiva han sido las bajas médicas de la trabajadora.

Sobre esta cuestión la doctrina unificada se encuentra establecida en la sentencia invocada como contradictoria en el presente recurso, seguida por otra posterior, de fecha 23 de septiembre de 2.002 (recurso 8/449/2002), a cuyo contenido habrá aquí de estarse por razones evidentes de seguridad jurídica. En ellas, siguiendo las sentencias de 17 de octubre de 1990 , 23 de septiembre de 1993 y 17 de mayo de 2.000 se parte del rechazo de la existencia de una discriminación en estos casos, puesto que 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

De otro lado, ha de destacarse, dada la contingencia del proceso de incapacidad temporal, enfermedad común, que no resulta de aplicación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de Diciembre de 2016, pues se refiere a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, y analiza si la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona se halle en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, a causa de un accidente laboral, conlleva, por sí solo, que la limitación de su capacidad se pueda calificar de 'duradera', con arreglo al concepto de 'discapacidad' mencionado en esa Directiva.

Todo lo expuesto, desde el momento que no se alteran las premisas históricas de la resolución judicial, de que la Sala observa la magnifica y concreta aplicación del Derecho que hace la sentencia y los imprecisos, confuso y desenfocado recurso, ha de rechazar éste y confirmar la decisión judicial por sus propios Fundamentos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Camila contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAÉN, en fecha 23 de marzo de 2018 , en Autos núm. 726/17, seguidos a instancia de Camila , en reclamación de DESPIDO, contra Cristina debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1332/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1332/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.