Sentencia SOCIAL Nº 2493/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1157/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000702
CR
Recurso de Suplicación: 1157/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 17 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2493/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos María frente a la Sentencia del Juzgado Social 21
Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 130/2018 y siendo
recurrido/a Consejo General de los Mediadores de Seguros. y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por d. Carlos María contra la entidad Consejo General de los colegios de Mediadores de Seguros y Fondo de Garantía Salarial al no acreditarse relación laboral entre las partes.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Carlos María firmó en fecha veinte de septiembre de 1999 un contrato de arrendamiento de servicios. En el precitado contrato se determinó: 2.- Que el Sr. Carlos María es abogado tiene acredita experiencia en Formación en el sector de Seguros.

3.- Que el Cecas desea arrendar los Servicios del Sr. Carlos María como Director Académico del Centro.

(documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).



SEGUNDO.- En el contrato firmado entre las partes se establecen los siguientes acuerdos.

Quinto.- Ambas partes reconocen este contrato como mercantil, no generándose por tanto ningún vinculo de tipo laboral entre ellas.

Asimismo tampoco se establece ninguna exclusividad de las prestaciones del Sr. Carlos María al CECAS, por lo que aquél podrá desarrollar sus otras actividades profesionales sin que hayan de interferir en su labor en el Centro ni signifiquen competencia directa con las actividades desarrolladas por este.

Primero.- Que el Sr. Carlos María asumirá el cargo de Director Académico del CECAS, con las atribuciones genéricas que en el Reglamenco del CECAS se atribuyen al Director Jefe de Estuadios y con las específicas que se indican en el ordinal siguiente.

Segundo.- Que el Director coordinará la actividad académica del CECAS en su totalidad, dirigiendo en función de ello el funcionamiento administrativo del Centro, sin sujeción a horario ni obligación de permanencia en sus instalaciones.

El Sr. Carlos María , en su calidad de Director Académico, asesorará a reqerimiento de la Presidencia sobre las materias específicas del cargo y de su competencia sin perjuicio de su dependencia reglamentaria de los órganos de Gobierno del CECAS.

(documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).



TERCERO.- Durante el año 2017 y enero de 2018 la remuneración del demandante mediante factura ascendió a la cantidad de 3.695,12 euros cantidad a la que se añadía el IVA correspondiente al 21% y se deducía retención del 15% de IRPF siendo la cantidad a abonar la suma de 3.916,83 euros. El Concepto de abono de todas las facturas es el de Dirección y Gestión actividades CECAS.

(bloque documental número 2 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).



TERCERO.- El demandante Sr. Carlos María durante el tiempo de vigencia de la relación con la entidad demandada ha mantenido además los siguientes cargos: .

- Gerente de la Fundació Auditorium Asegurances desde el año 2006.

.- Socio de la entidad MPM abogados desde el año 2000.

.- Socio Administrador de Vical Risc Corredoría Asegurantes desde 1988.

(documento número 3 del ramo de prueba de la parte demandada aportado en el acto de la vista).



CUARTO.- El demandante recibió comunicación fechada en 26 de enero de 2018 en la que se manifiesta: ' Habiendo disfrutado el Consejo General de los Colegios de mediadores de Seguros de la prestación de sus servicios para el desarrollo de la actividad en nuestro centro formativo, de acuerdo con la relación mercantil que nos unía, esta parte decide de acuerdo a la libre voluntad de las partes, dejar de contar con sus servicios profesionales.

Que conforme a la relación que nos unía mercantilmente a la fecha de finalización de sus servicios se producirá el día 26 de enero de 2018'.

(documento número 1 del ramo de prueba de la parte actora acompañado en el acto de la vista).



QUINTO.- El demandante firmaba en su condición de director títulos expedidos por el CECA, realizaba propuestas formativas y efectuaba convenios de colaboración con otras entidades también en su condición de director del centro formativo del CECAS.

(documentos números 80 a 99 del ramo de prueba de la parte actora acompañado en el acto de la vista).



SEXTO.- La comunicación de los empleados del CECAS o de la Presidencia, Dirección General o Vocal de Formación del CECAS con el demandante se realizaba mediante correo electrónico a la dirección del Sr Carlos María en la gerencia de Vitalrisc o al correo electrónico de cibercecas indistintamente.

(documentos 100, 101, 104, del ramo de prueba de la parte actora acompañado en el acto de la vista).

SEPTIMO.- Mediante correo electrónico enviado el 8 de noviembre de 2017 el demandante Sr. Carlos María manifiesta que no se le retribuye su trabajo desde hace tres meses, que ha tenido que adelantar el pago de los impuestos correspondientes.

(documento 189 del ramo de prueba de la parte actora acompañado en el acto de la vista), OCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación entre las partes con el resultado que consta en las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Consejo General de los Mediadores de Seguros, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, a la que se acumuló la de despido, se reclamaba la extinción del contrato de trabajo por la causa prevista en el párrafo b) del artículo 50.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y los salarios de los meses de agosto a noviembre de 2017 por importe total de 17.884,36 euros más el recargo de mora, y en la sentencia recurrida se expresa en el antecedente segundo que el demandante durante el juicio aclaró la demanda en el sentido de que se habían abonado estas cantidades y que sólo se debían el mes de diciembre y 29 días de enero, y en los hechos probados se declara que 'Durante el año 2107 y enero de 2018 la remuneración del demandante mediante factura ascendió a la cantidad de 3.695,12 euros cantidad a la que se añadía el IVA correspondiente al 21% y se deducía retención del 15% de IRPF siendo la cantidad a abonar la suma de 3.916,83 euros', y aunque no dice cuándo se abonaron, a los efectos de los retrasos, esto es susceptible de prueba sin mayor problema, incumbiéndole al deudor; de suerte que no se produce indefensión y se desestimará el motivo primero del recurso, amparado en el párrafo a) del artículo 193 de la texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por insuficiencia de los hechos probados respecto a esta reclamación.



SEGUNDO.- Las indicaciones que se proponen para adicionar el hecho probado tercero sobre que la empresa le daba al demandante instrucciones para confeccionar las facturas y que éstas eran mensuales y de cuantía fija son irrelevantes, y esto último ya se dice en aquél. Esto no obstante, se añadirá al cuarto que 'El demandante en fecha 20 de diciembre de 2017 interpuso una papeleta de conciliación contra la empresa, en materia de extinción de contrato por voluntad del trabajador en base al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores . El acto de conciliación tuvo lugar el 24 de enero de 2018, donde comparecieron ambas partes', por constar en estos términos en la certificación, folio 6. La adición que se propone en el hecho probado quinto es innecesaria, en relación con el correo electrónico del folio 469, y sobre el organigrama empresarial, por bastar para un pronunciamiento sobre la naturaleza del vínculo el inicial contrato concertado. Tampoco se precisa añadir otro hecho probado en el que conste que tenía una tarjeta de crédito a nombre de la empresa, si bien ello consta claramente al folio 511. Igualmente, se puede prescindir del incremento del 10% acordado el 20 de mayo de 2009, según el escrito del folio 922. La lista de movimientos de la cuenta bancaria del demandante es inviable para la revisión fáctica, por no tener la naturaleza procesal del documento, que sólo lo son los que contienen declaraciones de voluntad o manifestaciones de la parte contraria de autenticidad reconocida o comprobada, pero desde luego que no los propios, y se rechaza la incorporación de otro hecho probado como 11º. Tampoco tiene trascendencia para el signo del fallo el 12º, pues la existencia de un correo electrónico corporativo ya se dice en el sexto, y no hay necesidad de indicar la existencia de tarjeta de visita. Y los correos electrónicos de los folios 924 a 934 requieren de una valoración e interpretación, y no son hábiles para apreciar el error de hecho. En definitiva, se estima en parte el motivo segundo del recurso, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley de esta jurisdicción, sólo en el particular indicado del hecho probado cuarto.



TERCERO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha determinado unos criterios delimitadores del contrato de trabajo en relación con los arrendamientos de servicios civiles o mercantiles, declarando, sin ánimo de ser exhaustivos, que 'La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto', y que el 'nivel de abstracción bastante elevado' de las 'notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo' permite configurar unos indicios comunes, de la dependencia, 'la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador', nota ésta que 'en las profesiones liberales (...) se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas', y que los 'Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones' (entre otras, las sentencias de 11 de mayo y de 23 de noviembre de 2009 , y de 9 de marzo y de 20 de julio de 2010 ).



CUARTO.- Declarado que las partes suscribieron un contrato denominado de arrendamiento de servicios mercantil, sin exclusividad de prestaciones siempre que no interfiriesen su labor en el Centro ni significaran competencia directa con las actividades de éste, para que el demandante realizase las funciones de director académico con atribuciones de director jefe de estudios, por lo que 'coordinará la actividad académica del CECAS en su totalidad, dirigiendo en función de ello el funcionamiento administrativo del Centro, sin sujeción a horario ni obligación de permanencia en sus instalaciones', y que 'asesorará a requerimiento de la Presidencia sobre las materias específicas del cargo y de su competencia sin perjuicio de su dependencia reglamentaria de los órganos de Gobierno del CECAS', y con lo ya expresado sobre su remuneración, la integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa es evidente y plena, siendo clara la dependencia, aunque atenuada por la inexistencia de horario, si bien esto se explica por su condición de director académico, siendo, de todas maneras, impensable que con estas funciones no hubiera una necesidad permanente de acudir al centro de trabajo, y sin suscitarse duda alguna en lo que concierne a la ajenidad, pues sus servicios se prestan directamente para la actividad de la empresa y no para una propia, percibiendo una retribución fija en su compensación equivalente a un salario común; por lo tanto, la sentencia recurrida estimó indebidamente la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción, y se ha de estimar el motivo tercero en su primer apartado, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, declarándose en su lugar la naturaleza laboral del vínculo entre las partes.



QUINTO.- En relación con la justa causa resolutoria del contrato de trabajo prevista en el párrafo b) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , según tiene declarado el Tribunal Supremo para determinar la gravedad del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' ( sentencias de 25 de enero de 1999 , de 26 de junio de 2008 y de 16 de julio de 2013 ); y, así, pues, promovida la demanda por el impago de cuatro meses de salario, correspondientes a los de agosto a noviembre de 2017, que fueron satisfechos antes del juicio, el cual tuvo lugar el 26 de septiembre de 2018, y ampliada en éste al mes de diciembre de 2017 y los 26 días de enero de 2018, esto es, con un retraso en cuatro mensualidades presumiblemente muy importante, pues le corresponde al deudor la prueba del pago y no ha justificado su fecha, e impago de dos meses, con vencimiento el último de ellos con una antelación de casi ocho meses al juicio, el incumplimiento es grave y trascendente, constituyendo justa causa resolutoria del contrato de trabajo, punto sobre el que la sentencia, por entender que no tenía competencia atendida la materia, no se pronuncia, como sobre ninguno de los otros; y es por ello que se estimará el motivo tercero del recurso en su apartado 2.



SEXTO.- Sin lugar a dudas, la calificación del contrato como de trabajo determina que la extinción decidida por el empresario constituya un despido, atendido el carácter residual que tiene esta causa extinción prevista en el artículo 49.1, párrafo k) del Estatuto; y, en aplicación de la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad que se integra en el derecho del artículo 24.1 de la Constitución Española , en virtud de la cual 'una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo', incluidos también en la protección los actos preparatorios o previos necesarios para el proceso, y de la inversión de la carga probatoria en los despidos discriminatorios ante indicios razonables (entre muchas otras, sentencias 38/1981 , 14/1993 , 10/2011 , etc.), producido el despido y sin alegar causa justificativa justo a los dos días siguientes a la conciliación administrativa en la reclamación de extinción contractual, ésta del 24 de enero de 2018 y aquél el día 26 del mismo mes, la vulneración del derecho fundamental es manifiesta por no desvirtuarse el nexo causal y evidenciarse la represalia, siendo el despido nulo, conforme a los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de esta jurisdicción , estimándose el motivo tercero en su apartado 3.

SÉPTIMO.- Se formula también un apartado 4 de este motivo tercero, sobre el que no ha de recaer pronunciamiento al solicitarse con carácter subsidiario la improcedencia del despido.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se estima en parte el recurso de suplicación, revocándose la sentencia recurrida, y en su lugar, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, dando prioridad a la reclamación de extinción del contrato de trabajo por haber tenido su origen antes, conforme al artículo 32.1 de la Ley de esta jurisdicción, se estima esta demanda salvo en el importe del salario regulador, el cual coincidirá con el declarado en la sentencia de 3.695,12 euros, que se sobrentiende mensual y con inclusión de la prorrata de pagas extras, sin justificarse el postulado por el demandante de 4.471,09 euros, declarándose extinguido el contrato de trabajo con derecho del trabajador a las indemnizaciones por despido improcedente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50.1.b ) y 2 en relación con el artículo 56.1 y la disposición transitoria undécima, 2, del Estatuto de los Trabajadores , y también en parte la acumulada respecto al pago de los salarios pendientes, que son los de diciembre de 2017 y 26 días de enero de 2018, cuyo pago no se ha acreditado por el empresario, y su importe es de 6.794,25 euros, más el recargo por moral del artículo 29.3 del Estatuto; y se estima la de despido, que se califica como nulo, pero sin eficacia a causa de la extinción contractual declarada, con, asimismo, la indemnización derivada de la lesión del derecho fundamental, que se fija en 6.000,00 euros, determinada prudencialmente por ser la prueba de su importe exacto demasiado difícil, y suficiente para resarcir al trabajador y restablecerle en la medida de lo posible en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con el artículo 183.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , inferior a la reclamada de 13.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos María contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona , en los autos 130/2018, revocándola; y en su lugar, estimamos parcialmente las demandas acumuladas, y declaramos extinguido el contrato de trabajo a fecha de esta sentencia, condenando al empresario Consejo General de los Colegios de Mediadores de Seguros a indemnizar al trabajador con 87.467,57 euros; asimismo, al pago de otros 6.794,25 euros en concepto de salarios pendientes, éstos con más un interés por mora del 10%; y, calificando el despido como nulo, de otros 6.000,00 euros de indemnización por vulneración del derecho fundamental; y condenamos al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por ello.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.